Başvuruya ilişkin olarak 2012/2314 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; teklif ettikleri Philips marka HD11XE model renkli dopler ekokardiyografi cihazının teknik şartnamenin 3.1 inci maddesi ile aynı şartnamenin 19 uncu maddesinde belirtilen şartları karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin ve kataloglarının ihalelerde istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanların istenebileceği yönünde hükümlere yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde, isteklilerin teklif zarflarında katalog, fotoğraf ile teknik şartnameye cevapların teklif zarfı ile birlikte verileceği düzenlenmiştir.

Teknik şartnamenin görüntüleme modlarıyla ilgili düzenlemelerin yapıldığı 3 üncü maddesinin (l) bendinde, cihazın ikinci harmonik görüntüleme özelliğine ilişkin olarak, teklif edilen erişkin sektör probunda en az 3 (üç) farklı frekans değerinde olması gerektiği düzenlenmiştir. Teknik şartnamenin 19 uncu maddesinde ise, sistemde oluşturulan görüntüler üzerinde diagnostik kaliteyi arttırmak amacıyla rezolüsyonun maksimum kaliteye ulaşabilmesi için gereken tüm parametreleri (dynamic range, gain vb) tek tuş ile senkronize edebilmeye yönelik program bulunması gerektiği, ayrıca sistemin, doppler çalışmalarında tek bir tuşa basmak kaydı ile otomatik olarak PW ve CW doppler spekturumunun skalası (hız) ve baseline’ını (taban çizgisi) gerçek zamanlı olarak optimize (en iyi hale getirme) edebilmeye yönelik programa sahip olması gerektiği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından, teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olduğuna ilişkin beyanın ve cihaza ait katalogun sunulduğugörülmüştür.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesine konu ettiği iddiaların incelenmesini teminen 26.06.2012 tarihli ve 11631 sayılı yazı ile bir akademik kuruluştan teknik görüş istenilmiş ve söz konusu akademik kuruluştan 02.07.2012 tarihli ve 3416 sayılı yazı ekinde teknik görüş gönderilmiştir. Gelen görüşte;

Maddede belirtilen tüm özellikleri sağladığı kanaatindeyim.”hususlarına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin yukarıda yer verilen 7.5.6 ncı maddesi uyarınca, isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnamedeki şartları karşılayıp karşılamadığı yönündeki değerlendirmenin, isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulan teknik şartnameye uygunluk beyanı ile teklif edilen ürüne ait kataloglar ve fotoğraflar üzerinden yapılacağı anlaşılmaktadır.

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığı hususunda değerlendirme idari şartnamenin yukarıda verilen maddesine göre katalog ve teknik şartnameye uygunluk belgesi üzerinden yapılacağından, isteklilerce sunulan katalog ve teknik şartnameye uygunluk belgelerinin teknik şartnameyi karşıladığını tevsik eder mahiyette olması gerekmektedir.

Ancak, somut olayda, alınan teknik görüşe göre, bahse konu isteklinin teklif ettiği cihaza ilişkin sunduğu katalogda teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 3-L maddesinde belirtilen en az 3 frekansta görüntüleme yapılabilmesi gerektiği yönündeki düzenlemeyi karşıladığı hususunda herhangi bir bilginin bulunmadığı, buna göre sunulan teknik dokümanlarında bizatihi sunuluş amacı olan teknik şartnameyi karşıladığını tevsik etmesi noktasındaki işlevini yerine getirmediği sonucuna ulaşılmış olup, bu itibarla, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Penta Eltk. Med. Sist. San. ve Tic. A. Ş.’nin teklifinin, teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle reddedildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen teknik görüşe göre, söz konusu isteklinin sunduğu katalogda, teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 3-L maddesinde belirtilen en az 3 frekansta görüntüleme yapılabilmesi gerektiği yönündeki düzenlemeyi karşıladığı hususunda herhangi bir bilgi bulunmadığı gibi, teknik şartnamenin 19 uncu maddesinde belirtilen “tek tuş ile görüntü optimizasyonu”özelliğini sağlayıp sağlamadığı hususunda net bir bilginin yer almadığı anlaşılmakta olup, Kararın (A) bölümünde yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde anılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnameyi karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak, idarece söz konusu isteklinin teklif fiyatı uygun bulunmayarak teklifinin reddedildiği ve söz konusu kısmın alımının iptaline karar verildiği görülmekte olup, buna göre tespit edilen aykırılığın esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvurunun ihalenin sadece 2 nci kısmına yönelik olduğu ve bu kısmın yaklaşık maliyetinin 90.000,00 TL olduğu, başvuru sahibince söz konusu kısım için yatırılması gereken başvuru bedelinin 1.305,00TL olduğu, başvuru sahibinin ise başvuru bedeli olarak 2.612,00 TL’yi Kurum hesaplarına yatırdığı, bu nedenle başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan (2.612,00 -1305,00 TL) 1.307,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, 2 ) Fazla ödendiği anlaşılan 1307,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Esasta Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

İncelemeye konu ihalede;

Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 30.04.2012tarihinde yapılan ihalenin ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, başvuru sahibinin iddialarının da ihalenin iptaline ilişkin açılabilecek dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.