19 Kasım 2017 - Pazar
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Makaleler » Asgari Ücret Artışının  Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerine Etkisi

Asgari Ücret Artışının  Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerine Etkisi

         İdarelerce imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin bir kısmında, istihdam edilen bazı işçilerin ücretinin asgari ücretin belirli bir oranda fazlası olarak ödenmesi yönünde düzenleme yapılmaktadır.  31.12.2015 tarih ve 29579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 1 Ocak 2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren düzenlemeye göre asgari ücretin brüt 1.273,00 TL’den 1.647,00 TL ‘ye yükseltilmesi, özellikle  anılan tarihten önce imzalanan sözleşmeler yönünden  uygulamada ciddi sorunlara yol açmıştır.

Asgari ücretin belli oranları ve/ya katları üzerinden ödeme yükümlülüğü altında  olan idareler, bir yandan,2016 yılı asgari ücretinin beklenenden daha fazla belirlenmesi sebebiyle ödeme güçlüğü ve ödenek yetersizliği ile karşı karşıya gelirken, diğer yandan asgari ücrette meydana gelen artışın sözleşmenin yürütülmesinden beklenen ekonomik faydayı ortadan kaldırdığı ifade edilmiştir.

            İdare lehine olabilecek çözüm arayışları çerçevesinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde  Kurum’dan  mevcut durumun mücbir sebep olarak değerlendirilmesi idarelerce bir çıkar yol olarak görülmüştür.

 Kamu İhale Kurulu’nun 28.01.2016 tarih ve 2016/DK.D-11 sayılı düzenleyici kararı ile;  4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde hem “öngörülmezlik” hem de “önlenemezlik” şartlarının bir arada gerçekleştiği durumların mücbir sebep olarak kabul edildiği dikkate alındığında, Kurumca (e) bendi çerçevesinde belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada bulunması gerektiği, yüklenicinin idareye başvurusu bulunması gerektiği tüm bu nedenlerle  asgari ücret değişikliği sebebiyle ortaya çıkan mali güçlüklerin bu şartları taşımaması sebebiyle, başvuruya konu hususun 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği  açıklanmıştır.

Öte  yandan, Kurul Kararında  mevcut durumda sözleşme konusu işlerde ifa imkânsızlığından ziyade mali zorluklar/güçlükler sebebiyle sözleşmenin feshinin talep edildiğinin görüldüğü, sözleşme aşamasında karşılaşılan bazı durumlarda borcun ifası tamamen imkânsız olmamakla beraber, edimin ifasının çok zorlaştığı ortaya çıkan yeni gelişmelerin sözleşme taraflarına ağır mali yükler getirebildiği,  bu durumunda, bir mücbir sebep ya da ifanın imkânsızlığından ziyade aşırı ifa güçlüğü söz konusu olduğu, borcun ifası hâlâ mümkün görünmesine rağmen, edimler arasındaki dengenin bozulmuş olması sebebiyle, sözleşmenin değişen şartlar altında yürütülmesi borçlunun ağır mali yüklere katlanmasına yol açabildiği, sözleşme kurulduktan sonra meydana gelen bu gibi değişikliklerin sözleşmenin bir tarafı için aşırı ifa güçlüğü ortaya çıkarırsa, mağdur tarafın sözleşmenin uyarlanmasını talep edebileceği ifade edilmiştir.

Gerçekten de, 4735 sayılı Kanun’da aşırı ifa güçlüğüne yönelik bir hüküm yer almamaktadır. Ancak anılan Kanun’un 36’ncı maddesinde, Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu çerçevede, sözleşme şartlarında meydana gelen olağanüstü değişmeler neticesinde sözleşmenin yeni şartlara uyarlanması 4735 sayılı Kanunda öngörülmemiş bir müessese olduğundan Borçlar Kanunu hükümlerine başvurulması mümkündür.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinde ise aktarılan duruma ilişkin olarak, “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme şartlarının olağanüstü değişmesi nedeniyle taraflardan birinin sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirmesi olağanüstü derecede zorlaşmış ise, işlem (sözleşme) temelinin çöktüğü ve mevcut koşullar çerçevesinde taraflardan üstlendikleri edimi yerine getirmelerinin beklenmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği iddia edilerek mahkemeden sözleşmenin mevcut olağanüstü şartlara göre uyarlanması ya da sözleşmenin feshi/sözleşmeden dönme talep edilmesi mümkündür.

Uygulamada kimi idarelerce Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesi çerçevesinde uyarlama davalarının açıldığı, yükleniciler tarafından da davaların kabul edildiği görülmekte olup, çözüm kanaatimizce yeni ve daha ciddi sorunlara gebedir:

Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ( Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda ) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Gerçekten de sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda,  sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki ortaya çıkar ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif iyi niyet ( M.K. md.4,2 ) kurallarına aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık (Clausula Rebus Sic Stantibus-Beklenmeyen hal şartı-sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ) ilkesi ile giderilmeye çalışılır.

Bir an için  idareler yönünden aşırı ifa güçlüğü söz konusu olduğu kabul edilse dahi, davalı idarenin sözleşmenin uyarlanması talebinin yükleniciler tarafından  kabul edilmesi aleyhe olabilecektir. İdare tarafından talep edilen uyarlama kabul edildiğinde, karşılıklı edimler içeren sözleşmede edimin ifası bu kez de kendisine hiçbir kusur yüklenemeyecek olan yükleniciler yönünden imkansız hale gelecek ve uyarlama kararı yüklenicinin ekonomik mahvına sebebiyet verecek derecede ağırlaşacaktır. Zira,

 Sözleşmenin imzasından sonra yüklenici işçilerine, ihale dokümanında ve sözleşmede öngörülen düzenleme çerçevesinde asgari ücretin belli katları ve yüzdeleri ile hesaplanan ücret ödenmiş ve işçilerle yüklenici arasında yükleniciye idarenin eylem ve işlemlerine göre sözleşme şartlarında değişiklik yapma hak ve yetkisi tanınmamış ise, bordrolarla sabit olan ücretin hesabına ilişkin formülasyon işçiler yönünden kazanılmış hak teşkil edecek, yükleniciler yönünden sorunun İş Kanunu’na uygun  çözümü mümkün olsa da, bu çözüm de beraberinde başkaca sorunları beraberinde getirecektir.  Dolayısıyla uyarlama  kararı verilmesi durumunda, sorun idareler açısından çözülmüş gibi görünse de, bu kez yüklenici işverenlikler yönünden katlanılmaz zararlar meydana gelebilecektir.

SONUÇ YERİNE:

Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesinde yer alan şartlar gerçekleştiğinde, hâkimden uyarlama talep edilmesi mümkündür.   Uyarlama edim yükümünün azaltılması veya karşı edimin arttırılması şeklinde yapılabileceği gibi, vadelerin veya ifa tarzının değiştirilmesi gibi hâkimin uygun bulacağı her şekilde yapılabilir. Hâkim, davacının talebinde öngörmediği bir tarzda uyarlama da yapabilir. Ancak borç uyarlamaya uygun değilse veya ifa güçlüğünü katlanır kılacak herhangi bir uyarlama bu kez karşı taraf açısından katlanması beklenilmez bir durum yaratıyorsa, borçlu ancak bu şartla sözleşmeden dönme(sürekli edimli sözleşmelerde FESİH) hakkını kullanabilecektir.

            Tüm bu nedenlerle, idarelerin sözleşmenin uyarlanması talebi  daha farklı zararlara sebebiyet verebileceğinden, idarelerin mahkemeden sözleşmenin feshini talep etmesi daha isabetli ve hakkaniyete uygun bir çözüm olarak görünmektedir.

 

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

“Asgari Ücret Artışının  Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerine Etkisi” başlıklı makalenin tüm hakları yazarları Avukat Ayşen GÜLER ve Avukat Metin ÖZDERİN’e  aittir ve makale, yazarlar tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.

Share
Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates