Aşırı Düşük Sorgusunda İdarenin İstekliyi Yanıltması
4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede idarelerce teklifi aşırı düşük olduğu tespit olunan isteklilere Kamu İhale Genel Tebliği hükümleri uyarınca aşırı düşük sorgulama yazıları gönderilmekte ve istekliler idarelerce gönderilen yazı ve Tebliğ hükümleri uyarınca tekliflerini açıklamaktadır.
Uygulamada idareler bilerek yahut bilmeyerek, kimi zaman, istem yazılarında ihale mevzuatına aykırı birtakım belirleme ve talepler dile getirmekte, idarenin yazısı uyarınca işlem yapmakla yükümlü istekliler açıklamalarını bu yönde yapmaktadır.
Kamu İhale Kurumu, aksi yönde ileri sürülen sav ve değerlendirmelere karşın, pek çok kararında, idarenin aşırı düşük sorgulamasını mevzuata aykırı yapmış olmasını hukuka aykırı bularak, bu aşamadan sonra isteklilerce yapılan açıklamalardaki hukuka aykırılık iddialarını da değerlendirmeksizin idarenin aşırı düşük sorgulamasını mevzuata uygun şekilde gerçekleştirerek bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis etmektedir.
Kurul görüşü, idare hukukunun temel ilkelerine ve Danıştay’ın idarenin yanıltıcı tutum ve davranışları nedeniyle vatandaşın hak kaybına uğratılamayacağı yönündeki uygulamasına da uygundur.
Ne var ki, Kurul’ca kimi zaman, idarece yapılan hata gözden kaçırılmakta ve aksi yönde Kurul kararları da söz konusu olabilmektedir.
Oysa, gerçekten de; idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilere gönderilen yazı, istekliler açısından bağlayıcı olup, isteklilerce, bu yazı uyarınca yapılan açıklamalarda bir hukuka aykırılık olsa dahi bu durumda aşırı düşük sorgulamasının öncelikle mevzuata uygun yapılması sağlanmalıdır[1].
Zira; idarenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılan aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yazısı uyarınca açıklamalarını yapan istekliler yönünden idarenin açık ettiği bu iradesi karşısında farklı yönde bir açıklama sunmaları beklenemeyeceğindenaşırı düşük teklif sorgulamasının, sorgulamaya tabi tutulan isteklilere gönderilen yazının, teklifte önemli görülen bileşenler belirtilerek, isteklilerce yapılacak açıklamaların ve açıklamalarına dayanak teşkil edecek belgelendirmenin Kamu İhale Genel Tebliğine atıfta bulunulmak suretiyle, bu Tebliğde yer alan esaslar çerçevesinde yapılmasını teminen, ilgili isteklilere yeniden gönderilmesi ve isteklilerce bu yazı doğrultusunda açıklama ve belgelendirme yapılması, ihalenin bu süreçten sonra sonuçlandırılması gerekmekte olup, aksi yöndeki işlemler hukuka aykırılık teşkil edecektir.
