Başvuruya ilişkin olarak 2012/2443 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. Karar:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde siparişlerin depoya telefonla veya faksla bildirilmesinden itibaren beş gün içinde teslim edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, zira tebligatların ne şekilde yapılacağının 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde hükme bağlandığı, söz konusu Kanun maddesinde faksla ve e-posta ile bildirimlerin kabulünün isteklinin bu yöndeki taahhüdüne bağlandığı, ancak kendilerinin böyle bir taahhüdü bulunmadığı, söz konusu teknik şartname maddesinin kötü niyetli kullanıma açık ve keyfi bir düzenleme olduğu, herhangi bir ihtilaf halinde faks veya telefonla bildirimin ispatının mümkün olmadığıiddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2.1 inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu alımın adı; “Çerçeve Anlaşma 586 Kalem İlaç ve Serum Alımı”şeklinde belirlenmiştir.

Söz konusu şartnamenin;

“Teklif türü” başlıklı 18 inci maddesinde; “18.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif ettikleri birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle birim fiyat çerçeve anlaşma imzalanacaktır.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20 inci maddesinde; “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir.” düzenlemesi,

“İhalenin karara bağlanması” başlıklı 31 inci maddesinde; “31.1.Yapılan değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle en fazla 25 (yirmibeş) istekli listeye alınacaktır.” düzenlemesi,

Çerçeve anlaşma tasarısının “Anlaşmanın süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “9.1. Anlaşmanın süresi, anlaşma imzalandığı tarihten itibaren 24 aydır.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde;“İhalede yer alan ilaçlar hastanemiz ihtiyaçları doğrultusunda peyderpey alınacaktır.

Siparişlerin depoya telefon veya faksla bildirilmesinden itibaren 5 (beş) gün içerisinde teslimatı gerekmektedir.”düzenlemesi,

Bulunmaktadır.

Şikâyet konu edilen düzenleme teknik şartnamede yer almakta olup, söz konusu düzenleme sözleşmenin edimi sırasında idare ile yüklenici arasında gerçekleştirilecek bildirimleri düzenlemektedir.

Söz konusu düzenleme ihale süreci ile ilgili olmayıp sözleşme süreci ile ilgili olduğu, 4734 sayılı Kanunun 65 nci maddesinde yer alan hükümlerin ise İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde; “İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmeninveya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreç” şeklinde tanımlanan “ihale süreci ile aynı Yönetmelik maddesinde; “Çerçeve anlaşma kapsamında alım veya iş yapılmasına ihale yetkilisince onay verildiği tarihten itibaren başlayan ve münferit sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanan süreç” şeklinde tanımlanan “münferit sözleşme sürecine” ilişkin bildirim ve tebligatları düzenlediği, bu nedenle uyuşmazlığın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde ele alınması gerektiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kanunun “Tebligat” başlıklı 37 nci maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü yer almakta olup, söz konusu Kanunda bu madde dışında tebligatların nasıl yapılacağını düzenleyen herhangi bir madde bulunmamaktadır.

Öte yandan aynı Kanunun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde;

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/31 md.)İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü

“Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “...Ek Fıkra: 1/6/2007-5680/3 md.)Çerçeve anlaşma ve münferit sözleşmede belirtilmesi zorunlu olan hususları belirlemeye Kurum yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen maddeleri ile 4734 sayılı Kanunun “Çerçeve anlaşmalar” başlıklı ek 2 nci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde çıkarılan Mal Alımlarına Ait Tip Münferit Sözleşmenin 2.4 üncü maddesinde;“Taraflar, yazılı tebligatı daha sonra süresi içinde yapmak kaydıyla, kurye, faks veya elektronik posta gibi diğer yollarla da bildirim yapabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Bununla birlikte, 4735 sayılı Kanunun atıfta bulunduğu,7201 sayılı Tebligat Kanununun“Tebligatın yapılması” başlıklı 1 inci maddesinde, tebligatların Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü (PTT) veya memur vasıtasıyla yapılacağı hükme bağlanmış, bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde de benzer hükümlere yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmenin uygulanması sürecindeki tebligatların, Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü (PTT) veya memur vasıtasıyla yapılabileceği gibi,yazılı tebligatların daha sonra süresi içinde yapılması kaydıyla kurye, faks veya elektronik posta gibi diğer yollarla yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İtirazen şikâyete konu edilen teknik şartname düzenlemesinde, “siparişlerin depoya telefon veya faksla bildirilmesinden…” ifadesinden,bu süreçteki tebligatların telefon veya faks ile yapılabilmesine imkân tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden faks ile bildirimin mevzuata uyarlık gösterdiği anlaşılmakla birlikte, telefon ile bildirim yapılması imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Mal Alımlarına Ait Tip Münferit Sözleşme tasarısının “Sözleşmenin ekleri” başlıklı8 inci maddesinde; “8.1.İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.3. Yukarıdaki belgelerin zeyilnameleri, ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir” hükmü yer almaktadır. Buna göre sözleşmenin edimi sürecinde, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması durumunda, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin münferit sözleşmede yer alan düzenlemelerdenönce geldiği dikkate alındığında, söz konusu mevzuata aykırılığın esasa etkili bir sonuç doğuracağı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer verilen espit ve değerlendirmeler çerçevesinde, şikâyete konu edilen teknik şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış olup bu itibarla söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline, Oybirliği ile karar verildi.