23 Eylül 2018 - Pazar
Basın Duyuruları
Anasayfa » Mevzuat » Yargı Kararları » Doğrudan Temin Yolu İle Gerçekleştirilen Mal Alım İhalelerinde Fesat

Doğrudan Temin Yolu İle Gerçekleştirilen Mal Alım İhalelerinde Fesat

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2013/9310

K. 2014/1341

T. 12.2.2014

• MAL ALIM İHALELERİ ( İhaleye Fesat Karıştırma – İş Deneyim Belgeleri Bir Taahhüt Kapsamında 4734 S. K. Kapsamındaki İdarelere Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ve Kamu Kurumu Niteliğindeki Kuruluşlara Yönelik Gerçekleştirilen Mal Tedariklerinde İsteklinin Başvurusu Üzerine Taahhüdün Gerçekleştirildiği İdare Tarafından Düzenlenerek Sözleşmeyi Yapan İdarenin Yetkili Makamı Tarafından Onaylanacağı )

• İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU ( Doğrudan Temin Usulüyle Gerçekleştirilen Mal Alımları – İş Deneyim Belgesinde Yer Alan Sanığın Yetkilisi Olduğu Limited Şirket Tarafından Yüreğir Belediyesine Doğrudan Temin Yöntemi İle Mal Satışı Yapılıp Yapılmadığı Yapılmış İse Bu Tarihler Arasındaki Satış Miktarının Belirtilen Miktar Olup Olmadığı Hususlarının Araştırılması Gerektiği )

• DOĞRUDAN TEMİN USULÜYLE GERÇEKLEŞTİRİLEN MAL ALIMLARI ( İhaleye Fesat Karıştırma Suçu – Alım Yapılan Firma Hakkında İş Deneyim Belgesinin Düzenlenemeyeceğine Dair Bir Yasal Düzenlemenin Bulunmadığı Hatta Firmanın İstemi Halinde Bu Belgenin Düzenlenmesinin Yasal Zaruret Arz Ettiği )

5237/m.235

4734/m.18,22

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği/m.35/b

ÖZET : Sanık hakkında görülen dava ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkindir. Doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilen mal alımlarında, alım yapılan firma hakkında iş deneyim belgesinin düzenlenemeyeceğine dair bir yasal düzenlemenin bulunmadığı, hatta firmanın istemi halinde bu belgenin düzenlenmesinin yasal zaruret arz ettiği anlaşılmakla, davaya konu iş deneyim belgesinde yer alan sanığın yetkilisi olduğu limited şirket tarafından Yüreğir Belediyesine doğrudan temin yöntemi ile mal satışı yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu tarihler arasındaki satış miktarının belirtilen miktar olup olmadığı hususlarında Belediyenin kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra sonucuna göre aşamalardaki savunmalar ve tanık anlatımları da gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : 5237 Sayılı T.C.K.nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanunun 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde: 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 Sayılı T.C.K.nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve T.C.K.nın 235/2- ( a-2 ) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren firma yetkilisi sanık İ. ile ihale yetkilisi olan sanık A. tarafından işlenebileceği, ihale komisyonu üyeleri haklarında ise atılı suçlardan dolayı, isnat edilen suçları işlemedikleri gerekçesiyle verilen 7.3.2011 tarihli ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın vaki itiraz üzerine Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14.4.2011 tarih ve 2011/1151 D. İş sayılı kararıyla itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleştiği, sanıklar M. ve A. tarafından imzalanıp. Abdurrahman’ın görevli olduğu birim tarafından hazırlanan suça konu iş deneyim belgesinin 2009/11829 kayıt numaralı ihalede yüklenici sanık İ. tarafından kullanıldığı, ihale ilanının 4.3.1 maddesiyle aynı düzenlemeyi içeren idari şartnamenin “İş deneyim belgeleri başlıklı 7.3.1 maddesinde: İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgeler İhale konusu işin özelliğine göre istekliler tarafından teklif edilen bedelin %50 oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye dair iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.” hükmünün düzenlendiği, sanık Abdurrahman’ın suç tarihinde Yüreğir Belediyesinde Destek Hizmetleri Müdür vekili olarak görev yaptığı ve suça konu ihalede aktif olarak görev alıp bu süreçte pek çok evrakta ve ihale sözleşmesinde imzasının bulunduğu,

Doğrudan temin yönteminin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin ( d ) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15.8.2003 gün ve 25200 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla Kamu İhale Kanunu Ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesiyle “4734 Sayılı Kanunun 18. maddesinin ( d ) bendi madde metninden çıkarıldığı”, anılan Kanunun 15. maddesiyle de 4734 Sayılı Kanunun 22. maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği, 4964 Sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan “doğrudan temin”in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna dair esas ve usullerin Kanunun 22. maddesinde düzenlendiği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesiyle birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde: doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu,

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35/b. maddesinde; “İş deneyim belgeleri, bir taahhüt kapsamında 4734 Sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ve kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara yönelik gerçekleştirilen mal tedariklerinde isteklinin başvurusu üzerine, taahhüdün gerçekleştirildiği idare tarafından düzenlenerek sözleşmeyi yapan idarenin yetkili makamı tarafından onaylanır.” hükmünün düzenlendiği,

Buna göre: doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilen mal alımlarında, alım yapılan firma hakkında iş deneyim belgesinin düzenlenemeyeceğine dair bir yasal düzenlemenin bulunmadığı, hatta firmanın istemi halinde bu belgenin düzenlenmesinin yasal zaruret arz ettiği anlaşılmakla, davaya konu iş deneyim belgesinde yer alan 1.1.2008 ila 31.12.2008 tarihleri arasında sanık İdris’in yetkilisi olduğu G… İnşaat Sanayii ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Yüreğir Belediyesine doğrudan temin yöntemi ile mal satışı yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu tarihler arasındaki satış miktarının 215.220,20 TL olup olmadığı hususlarında Belediyenin kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra sonucuna göre aşamalardaki savunmalar ve tanık anlatımları da gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine eksik incelemeyle yazılı şekilde atılı suçlardan haklarında beraat hükümleri kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek C.M.U.K.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 12.2.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Share
Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates