Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü tarafından 23.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Fatih Projesi Kapsamında Bilgi Teknoloji Malzemelerinin Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi vekili tarafından 11.07.2012tarih ve 24637sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2652sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale günü olan 23.11.2011 tarihinde öğrenmiş oldukları duruma göre, etkileşimli tahtanın patentinin Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından alındığı, bu nedenle firmalarının teklif vermesinin hukuken ve fiilen imkansız hale geldiği yönünde idareye dilekçe sundukları ve 17.11.2011 tarihinde idareye yapmış oldukları başvuruya ilişkin şikâyet konuları ile birlikte bu iddialarını 01.12.2011 tarihinde Kuruma yapmış oldukları itirazen şikâyet başvurusu kapsamında ileri sürdükleri, Kurulun, 19.12.2011 tarih ve 2011/UM.II-4230 sayılı kararı ile söz konusu 11 inci iddialarını süre yönünden reddettiği, Kurul kararı aleyhine açmış oldukları davada, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 18.04.2012 tarihli Y.D. İtiraz No:2012/1870 sayılı kararının uygulanması amacıyla Kurul tarafından alınan 20.06.2012 tarih ve 2012/MK-190 sayılı karar ile; “1-Kamu İhale Kurulunun 19.12.2011 tarihli ve 2011/UM.II-4230 sayılı Kararının başvuru sahibinin 11 inci iddiasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 11 inci iddiasının idarece değerlendirilmesini teminen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurunun idareye gönderilmesine,”karar verildiği, 2012/MK-190 sayılı kararın Kurum tarafından 22.06.2012 tarihinde idareye fakslandığı, Mahkemenin verdiği iptal kararı gereği, Kuruma ilk başvurulan tarih olan 01.12.2011 tarihi ile 22.06.2012 tarihi arasında herhangi bir sürenin işlemediğinin kabul edilerek, bu aşamadan sonra sürelerin hesabının 22.06.2012 tarihine göre yapılması gerektiği, idarenin 22.06.2012 tarihini izleyen on gün içerisinde bir karar almaması nedeniyle, zımni red işlemini izleyen on gün içerisinde mevcut başvurunun yapıldığı, bu kapsamda; patenti alınan bir ürünün patent sahibinin izni olmadan kullanılamayacağı, idarenin, ihale dokümanında, belirli bir patenti işaret ettiği, Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından 01.09.2011 tarihinde ihale konusu ürünün patentinin alındığı, bu durumun, ihalede katılımı daralttığı, Türk Patent Enstitüsünün resmi internet sitesinde yer alan bilgilere göre, ihaleden sonra ürünün patentinin Milli Eğitim Bakanlığına devredildiği, patentin Bakanlığa ait olduğunun ve tüm katılımcıların ihaleye teklif verebileceğinin ihale öncesinde duyurabilecek iken bu işlemin gerçekleştirilmediği, ayrıca, ihale konusu ürünün tasarımının, ihale üzerinde bırakılan istekli Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş. ile birlikte Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde genel müdür yardımcısı olarak görev yapan kamu görevlisi tarafından yapıldığı, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca, ihale konusu işin danışmanlığını yapanların ihaleye katılamayacağı, bu nedenle, Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye katılımının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ilgili kamu görevlisinin de dolaylı şekilde ihaleye katıldığı, belirtilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle ihalenin ve sözleşmenin iptal edilmesi gerektiği, esasa ilişkin karar verilmeden önce dinleme toplantısı yapılması gerektiği ve tespit edilecek hususlar çerçevesinde, gerekli bildirimlerin ve suç duyurularının yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 11.07.2012 tarihli dilekçenin ikinci sayfasında, yukarıda özetle ifade edildiği üzere, 01.12.2011 tarihli başvuruda yer verilen 11 inci iddianın süre yönünden reddedildiği ileri sürülmüştür. Ancak, söz konusu iddiaya ilişkin olarak 19.12.2011 tarihli ve 2011/UM.II-4230 sayılı Kurul kararında;“Başvuru sahibinin, idareye yaptığı 03.11.2011 ve 17.11.2011 tarihli başvurularda iddia konusu hususlara yer vermediği anlaşılmış olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin;

“…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” şeklindeki düzenlemesi karşısında başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilen hususun “dikkate alınmaması gerektiği” sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin 11 inci iddiası yönünden başvurunun reddi gerekmektedir.”denilmiştir.Dolayısıyla, 19.12.2011 tarihli kararda, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin son fıkrasında yer alan;“İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü çerçevesinde, zorunlu idari başvuru yolunun tüketilmemesi nedeniyle, söz konusu iddia itirazen şikâyet incelemesinde dikkate alınmamıştır. Nitekim, Ankara 10. İdare Mahkemesinde açılan dava üzerine, Bölge İdare Mahkemesi tarafından; “idareye başvuruda bulunularak şikâyet süreci işletilmeden itirazen şikâyete konu edilen bu hususun öncelikle ihaleyi yapan idare tarafından incelenip değerlendirilmesi zorunlu olduğundan yukarıda anılan Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca diğer konulardan ayrılmak suretiyle ilgili idareye gönderilmesi gerekmekte olup, iddianın dikkate alınmamak suretiyle reddedilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nce verilen 22.03.2012 tarih ve E:2012/126 sayılı kararın kaldırılmasına, olayda 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasında öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmiş olması nedeniyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bu nedenle, Mahkeme kararı ile iptal edilen kısmına göre, Kurul kararında, başvurunun süre yönünden reddedildiğine ilişkin bir kararın alınmaması nedeniyle, gelinen aşamada, 20.10.2011 tarihinde ihale dokümanını satın almak suretiyle istekli olabilecek konumunda bulunan başvuru sahibinin, “etkileşimli tahtanın patentinin Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından alındığı, bu nedenle firmalarının teklif vermesinin hukuken ve fiilen imkansız hale geldiği” yönündeki dokümana ilişkin şikâyetinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve Kanunun verdiği yetki ile düzenlenen ikincil mevzuat hükümlerine göre süresinde ileri sürülüp sürülmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 4 üncü maddesinde “istekli”; “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” şeklinde, “istekli olabilecek” ise; “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin  farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Kuruma sunulan dilekçede, şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarih olarak 23.11.2011 tarihi beyan edilmiştir. 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 55 inci maddesinde, şikâyet başvuru sürelerinin başlangıcı olarak, yalnızca farkına varma tarihi değil, aynı zamanda farkına varılmış olması gereken tarihler de gözetilmiş ve ihale dokümanına ilişkin başvuruların nihai olarak ileri sürülebileceği zaman dilimi; “en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesi” şeklinde sınırlanmıştır. Bu nedenle, ihale dokümanına ilişkin başvurularda süre bakımından iki şartın bir arada sağlanması gerekmektedir. Dolayısıyla, şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarihi izleyen on gün içerisinde ihale dokümanına ilişkin başvuruda bulunulması, tek başına, süresinde başvuruda bulunulduğunun kabulü bakımından yeterli değildir. Başvuru sahibi tarafından, 23.11.2011 tarihinde farkına varıldığı beyan edilen, 01.09.2011 tarihinde Vestel A.Ş. tarafından patent alındığı hususunun, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde yer alan emredici hüküm gereğince, en geç, ihale tarihinin üç iş günü öncesi olan, 17.11.2011 tarihinde idare nezdinde ileri sürülmüş olması gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Şikâyet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır.” hükmü, maddenin altıncı fıkrasında ise; “Doğrudan Kuruma yapılan ve 15 inci madde uyarınca idareye gönderilen şikâyet başvurularında dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih, idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 4 üncü maddesinin son fıkrasında da; “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan veya on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bu başvurular, ilgili idareye gönderilir. Bu durumda, dilekçenin idare kaydına alındığı tarih şikâyet tarihi olarak kabul edilir. Ancak, aynı iddialarla hem idareye hem de Kuruma yapılan başvurularda süre, idare kayıtlarına giren ilk başvuru dilekçesine göre belirlenir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Mahkeme kararının uygulanması amacıyla alınan 20.06.2012 tarih ve 2012/MK-190 sayılı karar gereğince, 01.12.2011 tarihli dilekçede yer alan 11 inci iddiaya ilişkin olarak, başvurunun idareye gönderildiği, Kurum tarafından gönderilen dilekçenin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince, posta ile idareye ulaştığı tarihin 27.06.2012 olduğu, bu kapsamda, istekli olabilecek konumundaki başvuru sahibinin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin altıncı fıkrası gereğince, ihale dokümanına ilişkin olarak 27.06.2012 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan, 23.11.2011 tarihinde teklif zarfı kapsamında idareye sunulan dilekçe şikâyet başvurusu olarak kabul edilse bile, başvuru üzerine idarenin on günlük karar alma süresinin bitmesi beklenilmeden 01.12.2011 tarihinde Kuruma başvuruda bulunulması nedeniyle, 01.12.2011 tarihli dilekçede yer alan 11 inci iddianın yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında işlem görmesi gerektiği, bu durumda, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 4 üncü maddesinin son fıkrası gereğince,aynı iddialarla hem idareye hem de Kuruma yapılan başvurularda, süre, idare kayıtlarına giren ilk başvuru dilekçesine göre belirleneceğinden, bu kez, 23.11.2011 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu ve netice itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi dikkate alındığında, ihale tarihinin üç iş günü öncesinde idareye başvuruda bulunulmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, 19.12.2011 tarih ve 2011/UM.II-4230 sayılı kararda “dikkate alınmayan” 11 inci iddianın, Mahkeme kararı gereğince dikkate alınarak işlem tesis edilmesi ve ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi neticesinde, ihale dokümanına ilişkin söz konusu iddianın, ihale tarihinin üç iş günü öncesinde ileri sürülmemesi nedeniyle süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde, Kamu İhale Kurumunun, “ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar” olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlere ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandıracağı hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin tanımlara ilişkin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ihale süreci; ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreç şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.”hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Anılan Kanunun 57 nci maddesinde de, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin, 24.02.2012 tarih ve 7970 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı başvuruda, “ihale konusu ürünün tasarımının, ihale üzerinde bırakılan istekli Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş. ile birlikte Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde genel müdür yardımcısı olarak görev yapan kamu görevlisi tarafından yapıldığı, nitekim, Türk Patent Enstitüsünün resmi internet sitesinde yer alan bilgilere göre, ihaleden sonra, 16.12.2011 tarihli başvuru ile ürünün patentinin Milli Eğitim Bakanlığına devredildiği, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca, ihale konusu işin danışmanlığını yapanların ihaleye katılamayacağı, bu kapsamda, Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’nin de ihaleye katılımının mevzuata aykırılık teşkil ettiği” iddialarına yer verilmiş, söz konusu başvuruya ilişkin 12.03.2012 tarih ve  2012/UM.III-1285 sayılı Kurul kararında; “…başvuru sahibinin, Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye katılımının mevzuata aykırılık teşkil ettiği yönündeki mevcut iddiasının, tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğu, ihalede fiyat teklifi sunmaması nedeniyle istekli niteliğini haiz olmayan ilgilinin bu hususta başvuru ehliyetinin olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, ihalede fiyat teklifi sunulmuş olsaydı dahi, dilekçede yer verilen vakıalara ilişkin tarihler de dikkate alındığında, bu tarihleri izleyen, 4734 sayılı Kanunda yer alan, idari başvuru sürelerinin tamamlanmasından sonra yapılan bir başvurunun söz konusu olduğu…” yönünde karar verilmiştir.

Şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak 09.01.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, incelenmekte olan başvuru kapsamında; “ihaleden sonra ürünün patentinin Milli Eğitim Bakanlığına devredildiği, ihale konusu ürünün tasarımının, ihale üzerinde bırakılan istekli Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş. ile birlikte Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde genel müdür yardımcısı olarak görev yapan kamu görevlisi tarafından yapıldığı, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca, ihale konusu işin danışmanlığını yapanların ihaleye katılamayacağı, bu nedenle, Vestel Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye katılımının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ilgili kamu görevlisinin de dolaylı şekilde ihaleye katıldığı, belirtilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle ihalenin ve sözleşmenin iptal edilmesi gerektiği” yönünde ileri sürülen iddiaların 12.03.2012 tarih ve  2012/UM.III-1285 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, ilgilinin, önceki Kararlar gereğince, ihalede fiyat teklifi vermemesi nedeniyle bu konulara ilişkin başvuru ehliyetinin bulunmadığı ve ihaleye ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması nedeniyle, şikâyet ehliyeti haiz olunsaydı dahi, mevcut iddiaların sözleşmenin imzalandığı tarihten önce süresi içerisinde şikâyete konu edilmediği anlaşılmıştır.

Belirtilen hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddi gerekmektedir. Ayrıca, başvuruya ilişkin olarak, esas incelemesine geçilemeyeceği tespit edildiğinden, dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığı ve 01.12.2011 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın ödendiği görüldüğünden, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası ile ilgisi bulunan mevcut başvuru kapsamında Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 3.918,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Başvurunun reddine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.