Gizliliği Olan Ve Güvenliği Gerektiren İhale

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2007/1505

K. 2009/1319

T. 4.2.2009

• GİZLİLİĞİ OLAN VE GÜVENLİĞİ GEREKTİREN İHALE ( Davacının İhale Dışı Bırakılmasına ve İhalenin Yapılan Değerlendirme Sonucu Başka Bir Firmaya Verilmesine İlişkin İşlemde Hukuka Aykırılık Bulunmadığı )

• İHALE DIŞI BIRAKILMA ( Anılan Esaslar'da Yer Alan İlkelerin İhlal Edilmesi Nedeniyle Davacının İhale Dışı Bırakılması ve İhalenin Yapılan Değerlendirme Sonucu Başka Bir Firmaya Verilmesine İlişkin İşlemde Hukuka Aykırılık Bulunmadığı )

• TEMİNAT MEKTUBU DÜZENLETME VE MASRAFLARI ( Katlanmanın Makul Bir Açıklaması Olamayacağı - İlgili Esaslar'da Yer Alan İlkelerin İhlal Edilmesi Nedeniyle Davacının İhale Dışı Bırakılmasında İsabetsizlik Olmadığı )

ÖZET : Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan "İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar" kapsamında gizliliği olan ve güvenliği gerektiren ihalede, davacının ihaleye davet edildikten sonra düzenletmesi gereken ve düzenlendiği ihalede kullanılabilecek olan geçici teminat mektubunu, kendisinin davet edilmediği ve daha sonra ertelenen ihale sürecinde hazırlattığı ve davet edildiği sonraki ihalede verdiği anlaşıldığından ve ihalenin erteleneceğini bilmeden teminat mektubu düzenletmesinin ve masraflarına katlanmasının makul bir açıklaması olamayacağından, anılan Esaslar'da yer alan ilkelerin ihlal edilmesi nedeniyle davacının ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin yapılan değerlendirme sonucu başka bir firmaya verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, işlemi iptal eden mahkeme kararının bozulması hakkında.

İstemin Özeti : Ankara 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 29.04.2005 tarih ve E.2004/3049, K:2005/368 sayılı kararın; usul yönünden, Ankara 1. İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararı üzerine ihale iptal edilip,yeniden ihale yapılıp ihale sonucu bir şirket üzerinde iş bırakıldığından davanın konusunun kalmadığı,esas yönünden ise; şirketçe verilen teminat mektubu kendilerine yapılan davetten önceki bir tarihi taşıması nedeniyle,kendilerinin ihaleye davet edileceğini nasıl öğrendiklerini açıklayamadıkları,dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Erkan DEMİRTAŞ'ın Düşüncesi : 28.09.2004 tarihinde yapılacak ihaleye Dışişleri Bakanlığının 14.9.2004 tarih ve 379982 sayılı olurları ile davet edilen 10 firmadan biri olan davacı firmanın,26.7.2004 tarihli onay ile 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen ihalenin henüz devam ettiği aşamada, ihalenin erteleme tarihi ( 8.9.2004 tarih ) ile bu ihaleye davet edildiği tarihten ( 14.9.2004 ) önce,6.9.2004 tarihinde,sözkonusu ihaleye katılmak üzere sunduğu geçici teminat mektubunu aldığı ,Türkiye İş Bankasınca düzenlenen geçici teminat mektubunda " idarenizce ihaleye çıkarılan TC Bakü Büyükelçiliği Kançılarya ve Büyükelçi Binaları İnşaatı işine istekli sıfatıyla katılacak olan ... İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.'nin bu ihaleyle ilgili kanun ve şartname hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı ... " ibaresinin yer aldığı anlaşıldığından,ihaleye davet edildikten sonra düzenlenmesi gereken ve sadece düzenlendiği ihale için kullanılabilecek geçici teminat mektubunun,kendisinin davet edilmediği 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen ihaleyle ilgili sürecin devam ettiği aşamada; anılan ihalenin erteleneceğini bilmeden,aynı iş ile ilgili geçici teminat mektubu düzenletmesinin ve dolayısıyla masraflarına katlanmasının makul bir nedeni olamayacağından,2003/5703 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan "İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar"ın 5. maddesinde yer alan ilkelerin ihlal edilmesi nedeniyle,davacının ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin yapılan değerlendirme sonucu başka bir firmaya verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından,davanın reddi gerekirken işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından,temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay savcısı Mehmet KARAOĞLU'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hakimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, davacı şirketin katıldığı, Türkiye Cumhuriyeti Bakü Büyükelçiliği tarafından 28.9.2004 tarihinde yapılan "TC Bakü Büyükelçiliği Kançılarya ve Büyükelçi Binaları İnşaatı" ihalesinde ihale dışı bırakılarak işin bir başka şirkete verilmesine ilişkin 4.10.2004 onay tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, uyuşmazlığın esasını, 8.9.2004 tarihinde 20 gün süreyle ertelenen ve bu erteleme sonucunda 14.9.2004 tarihli işlemle ihaleye davet edilen davacı şirketin, bu ihaleyle ilgili olarak 6.9.2004 tarihinde geçici teminat mektubu aldığının tespit edilmesi üzerine, 4734 sayılı İhale Kanunu ve "İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar"ın 5. maddesinde belirtilen saydamlık, eşit muamele, güvenirlik ve gizlilik ilkelerine aykırı davrandığı nedeniyle ihale dışında bırakılması hususunun oluşturduğu, davacı şirketin sözkonusu ihaleye katılmak üzere sunduğu geçici teminat mektubunun,ihalenin erteleme tarihi ile bu ihaleye davet edildiği tarihten önce 6.9.2004 tarihinde alındığı, ancak gerek ihale esaslarında, gerekse idari şartnamede geçici teminat mektubunun hangi tarihte alınacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, öte yandan yukarıda belirtilen ilkelerin idare tarafından uyulması zorunlu ilkeler arasında sayıldığı açık olmakla birlikte, davacı şirketin henüz ertelenmemiş ihalenin erteleneceğini ve ertelenecek olan bu ihaleye davet edileceğini bilmesinin mümkün olmaması karşısında, bu durumu öğrenmesinin yukarıda belirtilen ilkelere aykırı davrandığının kabulünü gerektirmediği, başka bir anlatımla idarenin uymak zorunda olduğu, saydamlık, eşit muamele, güvenirlik ve gizlilik ilkelerinin ihlal edilmesi halinin, davacı şirketin öğrenmesi ile değil davalı idarenin bu ilkelere uygun davranmamasından kaynaklandığını gösterdiği, bu durumda davacı şirket üzerine atılı bulunan ihale ilkelerine aykırı davranma fiilinin gerçekleşmediğinin açık olması karşısında, sözkonusu ihale dışında bırakılarak, işin başka bir firmaya verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, iptaline karar verilmiş olup; bu karar davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; 26.7.2004 tarihli onay ile 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen T.C. Bakü Büyükelçiliği Kançılarya ve Büyükelçi evi binaları inşaatına ilişkin ihalenin, davet edilen firma sayıları dikkate alınarak daha geniş katılımlı ve rekabete açık bir şekilde gerçekleştirilebilmesini teminen 20 gün süreyle ertelenmesinin 8.9.2004 tarihli onayla uygun görülmesinden sonra, ilk aşamada davet edilen 8 adet firmanın yanında bu kez aralarında davacı şirketin de bulunduğu 10 adet firmanın daha 14.9.2004 tarihli işlemlerle ihaleye davet edildiği, 28.9.2004 tarihinde yapılan ihaleye teklif veren 11 adet firmanın teklif mektupları ve ihale belgelerinin incelenmesinden, bir firmanın teklif zarfının üzerine işin adını yanlış yazdığı nedeniyle zarfı açılmayarak teklifinin iade edildiği, geri kalan 10 adet teklif zarfının ise, bütün istekliler huzurunda açılarak mali tekliflerinin okunduğu, İhale Komisyonunun 29.9.2004-4.10.2004 tarihleri arasında sürdürdüğü çalışmaları sonucunda, davacı şirketin geçici teminat mektubunun davet tarihinden önce alındığı nedeniyle mali teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, işin kalan 7 firmadan en uygun teklifi verdiği belirlenen ... İnş. Tic. A.Ş.'ye ihale edilmesine ilişkin 4.10.2004 onay tarihli kararın alındığı, davanın da bu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.

2003/5703 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar"ın 1. maddesinde; Bu esasların amacı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin yabancı ülkelerdeki kuruluşlarının, yerel ihtiyaçlarının karşılanması için ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu tanımına yer verilmiş,S. maddesinde; idarelerin, saydamlığı rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ilkelerine yer verilmiş, ancak, gizliliği olan güvenliği gerektiren hallerde ilgili bakanın onayı ile bu ilkelere uyulmayabileceği belirtilmiştir.

Olayda, 28.09.2004 tarihinde yapılacak ihaleye Dışişleri Bakanlığının 14.9.2004 tarih ve 379982 sayılı olurları ile davet edilen 10 firmadan biri olan davacı firmanın,26.7.2004 tarihli onay ile 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen ihalenin henüz devam ettiği aşamada, ihalenin erteleme tarihi ( 8.9.2004 tarih ) ile bu ihaleye davet edildiği tarihten ( 14.9.2004 ) önce,6.9.2004 tarihinde,sözkonusu ihaleye katılmak üzere sunduğu geçici teminat mektubunu aldığı ,Türkiye ... Bankasınca düzenlenen geçici teminat mektubunda "idarenizce ihaleye çıkarılan TC Bakü Büyükelçiliği Kançılarya ve Büyükelçi Binaları İnşaatı işine istekli sıfatıyla katılacak olan ... İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.'nin bu ihaleyle ilgili kanun ve şartname hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı .. ." ibaresinin yer aldığı anlaşıldığından,ihaleye davet edildikten sonra düzenlenmesi gereken ve sadece düzenlendiği ihale için kullanılabilecek geçici teminat mektubunun,kendisinin davet edilmediği 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen ihaleyle ilgili sürecin devam ettiği aşamada; anılan ihalenin erteleneceğini bilmeden,aynı iş ile ilgili geçici teminat mektubu düzenletmesinin ve dolayısıyla masrafları na katlanmasının makul bir nedeni olamayacağından, 2003/5703 sayılı Bakanlar kurulu kararı ile yürürlüğe konulan "İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar"ın 5. maddesinde yer alan ilkelerin ihlal edilmesi nedeniyle,davacının ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin yapılan değerlendirme sonucu başka bir firmaya verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından,davanın reddi gerekirken işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi gereğince temyiz isteminin kabulüne, Ankara 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 29.04.2005 tarih ve E. 2004/3049, K:2005/368 sayılı kararın bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 04.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.