22 Mayıs 2018 - Salı
Basın Duyuruları
Anasayfa » Mevzuat » KİK Uyuşmazlık Kararları » Gümüşhane 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı İhalesi

Gümüşhane 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı İhalesi

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/040
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 11.07.2012
Karar No : 2012/UY.III-2864

Şikayetçi:
Sümer-Tur İnş. Turizm Paz.San. Ve Tic. Ltd. Şti., UĞUR MUMCU CAD. 101/11 GOP ANKARA

İhaleyi yapan idare:
Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı Müsteşarlık Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı No: 5 06460 ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:
19.06.2012 / 22261

Başvuruya Konu İhale:
2011/166889 İhale Kayıt Numaralı “Gümüşhane 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı.” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğütarafından 13.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Gümüşhane 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sümer-Tur İnş. Turizm Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.06.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.06.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.06.2012tarih ve 22261sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/2347sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi olarak katıldıkları, pilot ortak olan Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubunu imzalayan Veysi Özsözgün hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, ayrıca pilot ortak hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, hakkında kamu davası açılmış olan kişinin teklif mektubunu vekâleten imzalaması, sermaye şirketi olan şirketlerinde müdürlük görevi ve ortaklığının olmaması ve geçici teminat mektubunun ihalelere katılmaktan yasaklı olmayan özel ortak OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilmesi sebebiyle geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliğine göre böyle bir cezai yaptırımın uygulanamayacağı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdarece, Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin pilot ortağı olan Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubunu imzalayan Veysi Özsözgün (T.C. Kimlik No: 40771120484) hakkında yasaklılık sorgulaması yapılmış olup, Kamu İhale Kurumunun 25.01.2012 tarih ve 2011730431-V4G8UT sayılı teyidinde anılan kişi hakkında Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 05.07.2010 tarihinde kamu davası açıldığı ve yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağının anlaşılması üzerine, 09.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
İdarenin 04.04.2012 tarihli yazısı ile Kamu İhale Kurumundan, başvuru konusu ihaleye ilişkin yapılan yasaklılık sorgulamasında, Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin pilot ortağı olan Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına vekâleten teklif mektubunu imzalamaya yetkili olan Veysi Özsözgün hakkında kamu davası açıldığının anlaşılması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama işlemi uygulandığı ve bu yasaklılığın 22.03.2012 tarih ve 28241 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, ancak anılan isteklinin teklif dosyasındaki geçici teminat mektubunun ihalelere katılmaktan yasaklı olmayan ortak girişimin özel ortağı olan OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilmesi sebebiyle, geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi işleminde tereddüt oluştuğu belirtilmek suretiyle, söz konusu teminat mektubunun, tamamının irat kaydedilip kaydedilmeyeceği ve ortak girişimin hisseleri oranında irat kaydedilip kaydedilmeyeceği konularında uygulamaya esas görüş talep edilmiştir.
Kamu İhale Kurumunun 29.05.2012 tarih ve 840-10091 sayılı cevap yazısında; “Kamu İhale Genel Tebliğinin 97 nci maddesi gereği belli bir ihaleyi ve sübjektif sorunu konu alan talebinize yönelik bu aşamada Kurum tarafından istişari mahiyette görüş verilebilmesi mümkün olmamakla birlikte, Kurulun 20.06.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2101 sayılı, 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3228 sayılı Kararlarında bu konuya yönelik bir değerlendirmenin yapıldığı görülmektedir.” denilmiştir.
İdarenin 11.06.2012 tarihli yazısı ile başvuru sahibi istekliye, yasaklı olmayan ortak tarafından sunulan geçici teminat mektubunun tümüyle mi yoksa iş ortaklığının hisseleri oranında mı irat kaydedilmesi gerektiği konusunda Kamu İhale Kurumundan uygulamaya esas görüş talep edildiği, ilgili Kurumdan alınan 29.05.2012 tarih ve 840-10091 sayılı yazıda bahsi geçen, 20.06.2011 tarih ve 2011/UY.I-2101 sayılı, 26.09.2011 tarih ve 2011/UY.II-3228 sayılı Kurul kararlarında; “…haklarında yasaklama kararı bulunanların ihaleye katılmaları halinde uygulanacak yaptırım 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, anılan maddenin son fıkrasında bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceği,
Ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32 nci maddesi çerçevesinde, iş ortaklığını oluşturanların, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaptığı ve iş ortaklığı halinde teklif veren isteklilerin teminat miktarının ortaklardan biri tarafından karşılanmasının mümkün olduğu ve kamu ihale mevzuatında ihaleye katılamayacağı halde ihaleye katılan isteklilerin iş ortaklığı olması halinde yalnızca yasaklı olan ortak tarafından sunulan teminat miktarının gelir kaydedileceğine yönelik bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, hakkında yasaklama kararı bulunmayan ortağın sunduğu teminatının gelir kaydedileceği” belirtildiğinden, başvuru konusu ihale için sunulan geçici teminat mektubunun irat kaydedileceği bildirilmiştir.
Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kamu İhale Kurumuna gönderilen 09.07.2010 tarih ve 2009/3423 sayılı ihalelere katılmaktan yasaklama hakkındaki yazıda, yazı ekinde gönderilen iddianame ile edimin ifasına fesat karıştırma vb. suçlarından Veysi Özsözgün hakkında kamu davası açıldığının bildirildiği görülmüştür.
İdarece yapılacak işlemlerde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerektiğinden, anılan Mahkemeden söz konusu davanın ilgiliye tebliğ edildiği tarih sorulmuş olup, Mahkemenin cevap yazısında, ilgiliye iddianamenin 16.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği bildirilmiştir.
Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan teklif dosyasının incelenmesinden, iş ortaklığı beyannamesinde her bir firmanın ortaklık oranının % 50 olduğu, Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin pilot ortak olarak belirlendiği, teklif mektubunun pilot ortak adına şirket müdürü Ali İhsan Özsözgün tarafından vekâlet verilen Veysi Özsözgün tarafından imzalandığı, 31 Mayıs 2011 tarihli ve 7826 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinden, Ortaklar Kurulunun 20.05.2011 tarihli 21 nolu kararı ile Veysi Özsözgün’e ait hisselerin diğer ortaklara devredildiği, aynı tarihli 22 nolu karar ile de, Veysi Özsözgün’ün şirket müdürlüğü görevinin iptal edilerek, Ali İhsan Özsözgün’ün 10 yıl süre ile şirket müdürlüğü görevine getirildiği, geçici teminat mektubunun ortak girişimin özel ortağı olan OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verildiği görülmüştür.
Kamu İhale Kurumunun yasaklılık veri tabanı üzerinden yapılan sorgulama sonucunda, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile anılan kişinin 22.03.2012 tarihinden 22.03.2013 tarihine kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar……. doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar” hükmüne, aynı maddenin son fıkrasında ise; “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir….” hükmüne yer verilmiş, aynı Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Anılan Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, …… bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir……” hükmü, “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde ise; “……Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ……. yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…..” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünün “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8.1 inci maddesinin birinci fıkrasının (1) bendinde ise; “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin; ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından iddiasına dayanak olarak, Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarih ve 2011/UY.II-2787 sayılı kararı hakkında Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 23.11.2011 tarih 2011/2186 esas sayılı yürütmeyi durdurma kararı, Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarihli ve 2011/UH.III-2720 sayılı kararı hakkında Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 18.10.2011 tarihli 2011/1819 esas sayılı yürütmenin durdurulması kararı ve Kamu İhale Kurulunun 17.09.2007 tarihli ve 2007/UY.Z-3029 sayılı kararı hakkında Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.02.2009 tarihli 2008/617 esas sayılı ve 2009/212 karar sayılı dava konusu işlemin iptali kararı sunulmuştur.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nce 24.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011tarih ve 2011/UY.II-2787sayılı kararı ile; Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.+Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklif mektubunu başvuru sahibi özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. adına vekâleten imzalayan ve anılan şirkette müdürlük görevi ve ortaklığı olmayan Mustafa Eser hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle söz konusu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve tamamı başvuru sahibi firma tarafından karşılanan geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış; ancak, geçici teminatın tamamıyla özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılanmasından dolayı, geçici teminatın, özel ortağın iş ortaklığındaki % 49 oranındaki hissesi nispetinde değil, tamamının irat kaydedilmesi gerektiği yönündeki gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 23.11.2011 tarih 2011/2186 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmekle birlikte, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan itiraz üzerine alınan Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 11.01.2012 tarih ve Y.D. İtiraz No:2012/138 sayılı kararında Kamu İhale Kurumunun itirazı kabul edilerek anılan Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiği görülmüştür.
Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı’nca 16.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mardin Doğal Gaz Boru Hattı ÇED Raporu Hazırlanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Çınar Mühendislik Müş. ve Proje Hiz. Ltd. Şti tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarih ve 2011/UH.III-2720 sayılı kararı ile; teklif mektubunu vekâleten imzalayan Mustafa Şahin’e temsil yetkisi veren şirket müdürü ve ortağı Selahittin Hacıömeroğlu hakkında kamu davası açılmış olmasından hareketle yasaklı olan kişinin dolaylı olarak ihaleye teklif sunduğu anlaşıldığından, anılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, tüm kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılması üzerine, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine karar verilmiştir. Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 18.10.2011 tarih ve 2011/1819 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmekle birlikte, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan itiraz üzerine alınan Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 24.11.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2011/5258 sayılı kararında Kamu İhale Kurumunun itirazı kabul edilerek anılan Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiği görülmüştür.
DSİ XXII. Bölge Müdürlüğü 226. Şube Müdürlüğü’nce 09.11.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Giresun Alucra İlçe Merkezi ve Arazileri Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine de, Kamu İhale Kurulunun 17.09.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3029 sayılı kararı ile; başvuru sahibi limited şirketin % 50 ortağı ve müdürü olan Mustafa Öksüz hakkında kamu davası açıldığının tespit edilmesi nedeniyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılması üzerine, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine karar verilmekle birlikte, anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.02.2009 tarih ve E:2008/617 ve K:2009/212 sayılı kararında dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından sunulan örnek yargı kararları incelendiğinde, “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin yargı kararında, dava konusu işlemin incelenen somut olay ile büyük ölçüde benzerlik gösterdiği, bu davaya ilişkin olarak ilk olarak yürütmenin durdurulması kararı verilmekle birlikte daha sonra bu karar kaldırılarak Kurul kararı doğrultusunda karar verildiği, bu yönüyle söz konusu yürütmenin durdurulması kararının başvuru sahibinin iddialarını destekleyici nitelikte olmadığı, diğer yargı kararlarındaki dava konusu işlemlerin ise incelenen somut olaydan farklılık gösterdiği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kurumunun 29.05.2012 tarih ve 840-10091 sayılı cevap yazısında belirtilen 20.06.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2101 sayılı, 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3228 sayılı Kurul kararları incelendiğinde ise; her iki kararda da pilot ortaklar hakkında yasaklılık kararının bulunduğu ve geçici teminatın tamamının hakkında yasaklılık kararı bulunmayan özel ortaklar tarafından karşılandığı durumda, ihaleye yasaklı olunduğu halde katılınması sebebiyle geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde görüldüğü anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, 17 nci maddesinde, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak sayıldığı, 58 inci maddesinde ise 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. İhale tarihi itibarıyla haklarında kamu davası açılmış olan isteklilerin, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiğine ilişkin açıklama Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.1 inci maddesinde de yer almaktadır.
Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin pilot ortağı adına teklif mektubunu vekâleten imzalayan Veysi Özsözgün hakkında Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, buna ilişkin iddianamenin ilgiliye 16.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla iddianamenin tebliğ tarihinden yargılama sonuna kadar ilgilinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde katılması mümkün olmadığı halde, ilgilinin kendisine vekâlet veren ancak müdürlük görevi ve ortaklığı olmayan bir şirket adına ihaleye katılmasının başkaları adına ihaleye katılmak sonucunu doğurduğundan, idarece iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması, ilgiliye vekâlet veren şirketin yasaklanması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.
4734 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hüküm altına alınmıştır. Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif bedelinin 14.590.000,00 TL olduğu göz önüne alındığında, asgari 437.700,00 TL tutarında geçici teminat sunulması gerekmektedir. Anılan isteklinin geçici teminat tutarının ise 485.000,00 TL olduğu belirlenmiştir.
Başvuru sahibinin, geçici teminatın ortak girişimin özel ortağı olan OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılandığı ve anılan şirket hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunmadığından, geçici teminatın gelir kaydedilmesinin Kanuna aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32 nci maddesi çerçevesinde, iş ortaklığını oluşturanların, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaptığı ve birlikte tek başına bir istekliyi ifade ettiği, ihaleye ait idari şartnamenin 26.2 nci maddesine göre ortak girişim halinde teklif verilmesi halinde geçici teminatın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanmasının mümkün olduğu ve kamu ihale mevzuatında geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde zorunlu olan % 3’ün üzerindeki kısmın istekliye iade edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, hakkında yasaklama kararı bulunmayan ortağın sunduğu teminatın tamamının gelir kaydedileceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES

Başkan
Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi
Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi
Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;başvuru konusu ihaleye Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi olarak katıldıkları, pilot ortak olan Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubunu imzalayan Veysi Özsözgün hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, ayrıca pilot ortak hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, hakkında kamu davası açılmış olan kişinin teklif mektubunu vekâleten imzalaması, sermaye şirketi olan şirketlerinde müdürlük görevi ve ortaklığının olmaması ve geçici teminat mektubunun ihalelere katılmaktan yasaklı olmayan özel ortak OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilmesi sebebiyle geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliğine göre böyle bir cezai yaptırımın uygulanamayacağı iddialarına yer verilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, “sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi”nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla, bu Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği, dosyanın incelenmesinden; … ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 10.07.2006 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 22.11.2006 tarih ve 07.12.2006 tarihli yazılarından anlaşıldığından, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.
Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararına konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlığı altında;
28.1.9.1. maddesinde;4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
28.1.9.2. maddesinde ise; Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”şeklinde değiştirilerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm Kamu İhale Kurumunca yürürlükten kaldırılmıştır.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İdarece, Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin pilot ortağı olan Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubunu imzalayan Veysi Özsözgün (T.C. Kimlik No: 40771120484) hakkında yasaklılık sorgulaması yapılmış olup, Kamu İhale Kurumunun 25.01.2012 tarih ve 2011730431-V4G8UT sayılı teyidinde anılan kişi hakkında Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesince 05.07.2010 tarihinde kamu davası açıldığı ve yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağının görülmesi üzerine, 09.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 11. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kamu İhale Kurumuna gönderilen 09.07.2010 tarihli ve 2009/3423 sayılı ihalelere katılmaktan yasaklama hakkındaki yazıda, yazı ekinde gönderilen iddianame ile edimin ifasına fesat karıştırma vs. suçlarından Veysi Özsözgün hakkında kamu davası açıldığının bildirildiği görülmüştür.
İdarece yapılacak işlemlerde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerektiğinden, anılan Mahkemeden söz konusu davanın ilgiliye tebliğ edildiği tarih sorulmuş olup, Mahkemenin cevap yazısında, ilgiliye iddianamenin 16.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği bildirilmiştir.
Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan teklif dosyasının incelenmesinden, iş ortaklığı beyannamesinde her bir firmanın ortaklık oranının % 50 olduğu, Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin pilot ortak olarak belirlendiği, teklif mektubunun pilot ortak adına şirket müdürü Ali İhsan Özsözgün tarafından vekâlet verilen Veysi Özsözgün (T.C. Kimlik No: 40771120484) tarafından imzalandığı, 31 Mayıs 2011 tarihli ve 7826 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinden, ortaklar kurulunun 20.05.2011 tarihli 21 nolu kararı ile Veysi Özsözgün’e ait hisselerin diğer ortaklara devredildiği, aynı tarihli 22 nolu karar ile de, Veysi Özsözgün’ün şirket müdürlüğü görevinin iptal edilerek, Ali İhsan Özsözgün’ün 10 yıl süre ile şirket müdürlüğü görevine getirildiği, geçici teminat mektubunun ortak girişimin özel ortağı olan OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verildiği görülmüştür.
Kamu İhale Kurumunun yasaklılık veri tabanı üzerinden yapılan sorgulama sonucunda, Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile anılan kişinin 22.03.2012 tarihinden 22.03.2013 tarihine kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı belirlenmiştir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, başvuru sahibi pilot ortak Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına vekil sıfatıyla teklif mektubunu imzalayan Veysi Özsözgün adlı kişinindurumunun incelenmesi gerekmektedir.
İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Veysi Özsözgün’ün anılan tüzel kişilikte hisseye sahip olmadığıgörülmüştür. Dolayısıyla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte, idare ve temsili yetkili müdürü tarafından vekaleten yetkilendirildiği ve teklif mektubunu imzaladığı gerekçesiyle, sermaye şirketi’nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın, Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde 28.1.9.2. maddesinde yer alan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
İncelenen ihalede, hakkında kamu davası açılan ve ihale tarihinde davası devam eden kişinin, söz konusu ihaleye verilen teklif mektubunu tüzel kişilik adına vekaleten imzalamış olması sonucunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun olmakla beraber, anılan kişi Sümer-Tur İnş. Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, anılan tüzel kişilik hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği düşünülmektedir.
İlgili tüzel kişilikte ihale tarihi itibarıyla hisse sahibi olmayan, ancak teklif mektubunu imzalayan ihaleye katılamayacak durumda olan kişi hakkında ise; yasaklama işlemi tesis edilebileceği açıktır.
Öte yandan, incelemeye konu ihalede, geçici teminat tutarının tamamı iş ortaklığının özel ortağı olan OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılandığından, geçici teminatın OK-SA İnş. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne iade edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.
Erkan DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi
Share

Cevapla

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates