• Hastadan Aydınlatılmış Onam Alınmaması Hizmet Kusuru mudur ?

• Tanı ve uygulanan tedavi tıbben doğru olsa dahi kamu hizmetinin kötü işlediğini ve ortada bir hizmet kusurunun bulunduğunu gösteren olayın özellikleri karşısında hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği,

• Alerji yapabileceği bilinen ilaçların verilmesi durumunda, hastaya muhtemel sağlık geçmişinin sorulması, tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili tahmin edilemez olası bir risk taşıdığında, hekimlerin, hastalarını aydınlatarak rıza göstermelerine imkân sağlayacak şekilde kendilerini önceden bu tedavi hakkında bilgilendirmeleri gerektiği,

• Riskli tedavide bilgilendirme eksikliği bulunmasının hizmet kusuru olarak değerlendirilmesi gerektiği hakkında.

Danıştay 15. Daire Başkanlığı  2016/2124 E., 2017/665 K.

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, T. K.'ın 20.03.2010 tarihinde grip şikayeti ile gittiği Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde uygulanan yanlış teşhis ve tedavi sonucu 12.04.2010 tarihinde beyin faaliyetleri tamamen bozulmuş bir şekilde taburcu edilmesi neticesinde uğradığı 100.000-TL maddi, 300.000-TL manevi tazminatın eylem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsili istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2.İhtisas Kurulunun 06/03/2015 tarihli ve 1453 sayılı kararında; 22.03.2010 Tarihinde nefes darlığı, bacaklarında şişlik yakınması nedeni ile kardiyoloji kliniği birimine yatışının olduğu, 25.03.2010 tarihinde her iki alt ekstremitede var olan ödemin devam ettiği ve önceki muayeneden farklı olarak kızarıklığın ve ısı artışının başlaması üzerine selülit ön tanısıyla öncesine dair ilaç allerjisi olmadığı teyit edilerek sulbaktam ampisilin öncelikle doktor gözetiminde hemşire tarafından test dozunun yapıldığı, testin sonucu menfi olduğu, ampislin-sulbaktamın (Duocid) ilk dozun yapılmasından sonra kızarıklığı ve kaşıntısının olduğu, 1.dakika içerisinde ilk müdahelenin yapıldığı, stridoruda başlayan kişiye airway takıldığı, medikal tedavinin uygulandığı, solunum durması geliştikten 1 dakika sonra kişinin entübe edilerek yoğun bakım ünitesinde takip edildiği, çekilen kranial MR incelemesinde hipoksik bulguların olduğunun saptandığı, söz konusu olay tarihinden 3.5 ay sonra yapılan EKO incelemesinde sol ventrikül sistolik fonksiyonlarının normal olduğunun tespit edildiği, frontal işlevlerde ve bellekte ağır kusur nedeniyle %90 özür oranının olduğunun anlaşıldığı, kişiye ait laboratuvar tetkik ve görüntüleme incelemelerinin bir bütün olarak değerlendirildiğinde kişinin nonkritik koroner arter hastalığı, diabetis mellitus, hipertansiyon, muhtemel üst solunum yolu enfeksiyonu sonrası geçirilmiş myokardite bağlı dilate kardiomyopati tanılarının koyulmasının ve uygulanan tedavilerin tıbben doğru olduğu, enfeksiyöz bir hastalık olan sellülitin uygulanan tedavilerden kaynaklanmadığı, penicilin grubu ilaçlara karşı alerji hikayesi olmayan kişilerde alerji için rutin deri testi önerilmemekle birlikte allerjik reaksiyonların deri testi negatif olanlarında, daha önceki kullanımlarında olmayıp sonra gelişebileceğinin tıbben bilindiği,penisilin grubu ilacın intravenöz (karın bölgesine değil) uygulanmasına bağlı gelişen anaflaktik reaksiyonun her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği,komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun gerçekleştirildiği, kardiyomyopatinin bir kısmının kısmen veya tamamen düzelebileceğini tıbben bilindiği, kişinin sonraki takiplerinde yapılan tetkiklerde kalp atım fonksiyonunun (ejeksiyon fraksiyonu) normal seyretmesinin kişide gelişen söz konusu kardiyomyopatinin düzeldiğinin anlaşıldığı cihetle, ilgili sağlık personellerine atfı kabil bir kusur tespit edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafça, hükme esas alınan Adli Tıp Raporunun idarenin tek taraflı açıklama ve kayıtlarına istinaden düzenlendiği, müdahale öncesi hastanın muvafakatinin alınmadığı, gerekli ve yeterli aydınlatmanın yapılmadığı, olayda bu yönüyle hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulması istenilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler(Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair 11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde, tabipler, diş tabipleri ve dişçilerin öngörülen tedaviler için hastanın veya vasisinin muvafakatini almaları gerektiği belirtilmektedir.

1 Ağustos 1998 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan, Hasta Hakları Yönetmeliği de hastanın bilgilendirilmesini ve herhangi bir tıbbi tedaviye başlamadan önce hastanın aydınlatılarak rızasının alınmasını öngörmektedir. Yönetmelikte, bununla birlikte, söz konusu rızanın alınma şekli konusunda herhangi bir özel şart belirtilmemektedir. Türkiye Tabipler Birliği tarafından 1 Şubat 1999 tarihinde yayımlanan Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 21. maddesinde, bir doktorun, hastanın sağlığıyla ilgili kararlar alırken, özellikle hastanın bilgilendirilme hakkı ve hastanın bilgilendirildikten sonra bir karar vererek, tedaviyi kabul etme ya da reddetme hakkı olmak üzere, hasta haklarına saygı duyması gerektiği ifade edilmektedir.

1. K. 'ın, rahatsızlığı sebebiyle götürüldüğü sağlık kuruluşunda uygulanan tedavi çerçevesinde, toplardamar içine penisilin enjekte edilmesinin ardından meydana gelen anaflaktik şok sonucu %90 zihinsel engelli hale geldiği Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilmektedir. Alerji yapabileceği bilinen ilaçların verilmesi durumunda, hastaya muhtemel sağlık geçmişinin sorulması, tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili tahmin edilemez olası bir risk taşıdığında, hekimlerin, hastalarını aydınlatarak rıza göstermelerine imkân sağlayacak şekilde kendilerini önceden bu tedavi hakkında bilgilendirmeleri gerekmektedir.Bunun bir sonucu olarak, özellikle, hastanın kendi hekimleri tarafından önceden gerektiği gibi bilgilendirilmediği durumlarda bu türden öngörülebilir bir tehlikenin gerçekleşmesi halinde, ilgili taraf devlet, bu bilgilendirme eksikliği nedeniyle doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Altuğ ve Diğerleri Türkiye, No: 32086/07 30 Haziran 2015). 1219 sayılı Kanun ve Hasta Hakları Yönetmeliği, sağlık personellerine hastayı bilgilendirme ve öngörülen tedaviye ilişkin hastanın rızasını alma yükümlülüğü getirmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince, tedaviyi düzenleyen ve uygulayan sağlık ekibinin, anamnez çerçevesinde kendi sağlık geçmişi hakkında hastaya ya da yakınlarına soru sormadığı, ilgiliyi penisilin tedavisinin muhtemel risklerine dair bilgilendirmediği ve yürürlükte olan mevzuat ve düzenlemeye rağmen hastanın rızasını almadığı yönünde davacı tarafça ileri sürülen başlıca iddiaların ele alınmadığı görülmektedir.

Adli Tıp Kurumunun raporunda, davanın bu yönlerinden bahsedilmemekte ve tedavi sonrası oluşan arazın, tedavinin risklerinden kaynaklandığı belirtilmektedir. Ancak hasta dosyanın incelenmesinden, 25.03.2010 tarihli epikrizde; “…selülit ön tanısıyla, öncesine dair ilaç alerjisi olmadığı tekrardan teyit edilerek sulbaktam ampisilin öncelikle doktor gözetiminde hemşire hanımca test dozu yapıldı. Test dozuna müteakip geçen 30 dakika içerisinde herhangi bir sıkıntı saptanmayan ve şikayeti olmayan hastaya, test sonucu menfi kabul edilerek 1gr 2x1 iv başlandı. İlk dozun yapılmasını müteakip kızarıklığı ve kaşıntısı belirlenmesi üzerine hemşire hanım tarafından derhal tarafımıza haber verildi…” tespiti yer almakta iken, Hemşire Gözlem Notunda; saat 10:00 hastaya Duocid test dozu yapıldı. Test (-) H.Ö. saat 11:20 duocid 1 gr iv yapıldıktan hemen sonra anaflaksi gelişti. Hastada kaşıntı ve kızarıklık gelişince hastaya 1 amp Avil, 40 mg Dekort, 1 amp Adrenalin yapıldı…” tespiti yer almaktadır.

Hemşire gözlem notunda doktora danışılarak yapılan işlemlerin yanına ilgili doktorun adı da yazılmak suretiyle kayıt tutulduğu, doktorlar tarafından düzenlenen epikrizde hastaya doktor gözetiminde test dozunun uygulandığı belirtilmesine rağmen hemşire gözlem notunda testin doktor gözetiminde yapıldığına ilişkin bir kaydın bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca epikrizde hastaya test dozunu müteakip 30 dakika içinde herhangi bir şikayeti bulunmayan hastaya intravenöz penisilin enjekte edildiği belirtildiği halde, hemşire gözlem notunda saat 11:20 de hastaya 10:00 tedavilerinden Duocid 1 gr iv yapıldıktan hemen sonra anaflaksi geliştiği notu bulunduğu ve nottaki 11:20 ibaresinde gözle görülür bir düzeltmenin olduğu, epikriz ile hemşire gözlem notundaki bilgilerin tutarlı olmadığı ve birbirleriyle çeliştiği, hastanın penisilin alerjisine ilişkin öyküsünün alındığına ve hastanın penisilin uygulaması sonrası gelişebilecek muhtemel risklere ilişkin bilgilendirildiğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı görülmektedir.

Hemşire gözlem notu ile hasta epikrizi arasındaki çelişkiler ile hastanın penisilin alerjisi geçmişine ilişkin hasta öyküsünün alındığına ilişkin kayıtların ve hastanın penisilin uygulamasının olası risklerine ilişkin bilgilendirildiğine ilişkin kayıtların sunulamamasının, sunulan kamu hizmetinin kötü işlediğini ve ortada bir hizmet kusurunun bulunduğunu gösterdiğinden davacıların bu olay nedeniyle maruz kaldıkları manevi elem ve ızdırabı giderecek şekilde olayın meydana geliş şekli de dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, manevi tazminatın reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Maddi tazminat açısından ise Adli Tıp Kurumu Raporunda, hastaya konulan tanı ve uygulanan tedavilerin tıbben doğru olduğu ve penisilin grubu ilaçlara karşı alerji hikayesi olmayan kişilerde alerji için rutin deri testi önerilmemekle birlikte, alerjik reaksiyonların deri testi negatif olanların da, daha önceki kullanımlarında olmayıp sonra gelişebileceğinin tıbben bilindiği, penisilin grubu ilacın intravenöz (damar yoluyla) uygulanmasına bağlı gelişen anaflaktik reaksiyonun, her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi ihmal veya kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu ve ilgili sağlık personeline atfı kabil bir kusur tespit edilmediği belirtildiğinden, maddi tazminatın reddedilmesinin hukuka uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E:2013/2253; K:2015/2149 sayılı kararının maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA oyçokluğuyla, manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA oybirliğiyle, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/02/2017 tarihinde karar verildi.

Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrası’na Dair 11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde, tabipler, diş tabipleri ve dişçilerin öngörülen tedaviler için hastanın veya vasisinin muvafakatini almaları gerektiği belirtilmektedir. 1 Ağustos 1998 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan, Hasta Hakları Yönetmeliği de hastanın bilgilendirilmesini ve herhangi bir tıbbi tedaviye başlamadan önce hastanın aydınlatılarak rızasının alınmasını gerektirmektedir. Yönetmelikte, bununla birlikte, söz konusu rızanın alınma şekli konusunda herhangi bir özel şart belirtilmemektedir. Türkiye Tabipler Birliği tarafından 1 Şubat 1999 tarihinde yayımlanan Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 21. maddesinde, bir doktorun, hastanın sağlığıyla ilgili kararlar alırken, özellikle hastanın bilgilendirilme hakkı ve hastanın bilgilendirildikten sonra bir karar vererek, tedaviyi kabul etme ya da reddetme hakkı olmak üzere, hasta haklarına saygı duyması gerektiği ifade edilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009 ve Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye, No. 13423/09, 9 Nisan 2013). Davacılar yakınının, rahatsızlığı sebebiyle götürüldüğü sağlık kuruluşunda uygulanan tedavi çerçevesinde, toplardamar içine penisilin enjekte edilmesinin ardından meydana gelen anaflaktik şok sonucu %90 zihinsel engelli hale geldiği Adli Tıp Kurumu raporunda da belirtilmektedir. Alerji yapabileceği bilinen ilaçların verilmesi durumunda, hastaya muhtemel sağlık geçmişinin sorulması, tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili tahmin edilemez olası bir risk taşıdığında, hekimlerin, hastalarını aydınlatarak rıza göstermelerine imkân sağlayacak şekilde kendilerini önceden bu tedavi hakkında bilgilendirmeleri gerekmektedir. Bunun bir sonucu olarak, özellikle, hastanın kendi hekimleri tarafından önceden gerektiği gibi bilgilendirilmediği durumlarda bu türden öngörülebilir bir tehlikenin gerçekleşmesi halinde, ilgili taraf devlet, bu bilgilendirme eksikliği nedeniyle doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Altuğ ve Diğerleri Türkiye, No: 32086/07 30 Haziran 2015). 1219 sayılı Kanun ve Hasta Hakları Yönetmeliği, sağlık personeline hastayı bilgilendirme ve öngörülen tedaviye ilişkin hastanın rızasını alma yükümlülüğü getirmektedir. Hastaya yönelik tedaviyi düzenleyen ve uygulayan sağlık ekibinin, anamnez çerçevesinde kendi sağlık geçmişi hakkında hastaya ya da yakınlarına soru sorulduğuna, ilgilinin penisilin tedavisinin muhtemel risklerine dair bilgilendirildiğine ve yürürlükte olan mevzuat ve düzenlemeye rağmen hastanın rızasının alındığına dair kayıt ve belgenin davalı idarece sunulamadığı, bu yönüyle sağlık hizmetinin kötü işletildiği, bu nedenle İdare Mahkemesince, hizmet kusuru nedeniyle uğranılan maddi zarar miktarının da hesaplatılarak bir karar verilmesi gerekmekte olup, temyize konu mahkeme kararının maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının da bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.