11 Aralık 2018 - Salı
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Danıştay 13. Daire Emsal Kararları » İdarenin Yüklenici Personelinin Görev Yerini Değiştirmesine İzin Veren Şartname Düzenlemesi

İdarenin Yüklenici Personelinin Görev Yerini Değiştirmesine İzin Veren Şartname Düzenlemesi

Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 26.12.2016 tarihli karar:

“…Temyize konu Mahkeme kararının; davacı şirketin 1., 2., 3., 4., 5., 8., 11. ve 12. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Mahkeme kararının, davacı şirketin 6. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden;

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda 6. iddia olarak; Teknik Şartname’nin “Kontrol ve denetim” başlıklı 16’ncı maddesinde 2 adet tablet bilgisayar, 2 adet dizüstü bilgisayar, 5 adet akıllı telefon ve 1 adet full hd led televizyondan bahsedilmesine rağmen bu giderlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12.3’üncü maddesinde yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz” hükmü uyarınca Teknik Şartname ile birim fiyat teklif cetvelinin birbiriyle çelişmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu çelişkili durumun teklif fiyat oluşturulmasını ve teklif değerlendirmesini olumsuz yönde etkileyeceği ve sözleşmenin uygulanmasında fiili ve hukuki sorun oluşturacağının aşikâr olduğu, böylece 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde hüküm altına alınan eşit koşullarda rekabet ortamının oluşmasının engellendiğinin ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30. maddesinde, “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici kârı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur: … ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Uyuşmazlıkta, İdari Şartname’ nin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde 900 kişinin 36 aylık işçilik maliyeti, 1 adet çift kabin kamyonetin sürücüsüz 36 aylık kiralama maliyeti, 1 adet binek aracın sürücüsüz 36 aylık kiralama maliyeti ve 5 adet GSM hattının 36 aylık kullanım maliyetinin yer aldığı, ancak 2 adet tablet bilgisayar, 2 adet dizüstü bilgisayar, 5 adet akıllı telefon ve 1 adet full hd led televizyonun maliyetine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı; ancak, başvuru sahibine idare tarafından verilen cevapta anılan malzemelerin mülkiyetinin yüklenici üzerinde kalmaya devam edeceğinin belirtildiği, söz konusu malzemelere ilişkin amortisman giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30. maddesinin (ç) bendi gereğince %4 sözleşme ve genel giderler içerisinde kabul edilmesi gerektiği ve birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmasına gerek olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin altıncı iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin 6. (altıncı) iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının; davacı şirketin 7. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden;

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda 7. iddia olarak; Teknik Şartname’nin “Genel hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin 8.10 numaralı alt maddesinde, “Hizmetin ifası esnasında idare çalışmalara, görevlendirebileceği personel ile katılabileceği gibi hizmeti yürüten personelde değişiklik yapılmasını talep edebilir. Yüklenici bu talebi 3 hafta içerisinde yerine getirmekle yükümlüdür” düzenlemesinin, anılan Şartname’nin “Yüklenicinin işin yürütülmesiyle ilgili sorumlulukları” başlıklı 10’uncu maddesinin 10.10. numaralı alt maddesinde, “Yüklenici, idarenin talimatı olmadan veya iş akdinin feshedeceği personel için idareden yazılı onay almadan herhangi bir personelin iş akdini feshedemez” düzenlemesinin yer aldığı, oysaki Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.26 numaralı alt maddesinde, “4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere ver verilmeyecektir” açıklamasının yer aldığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 8.10’uncu maddesi ile 10.10’uncu maddesinin, anılan Tebliğ’in 78.26’ncı maddesi ile çelişki oluşturacak şekilde tanzim edildiğinden mevzuata aykırılık teşkil ettiğinin ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin (a) bendinde, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşları ve ortaklarına bırakılması yönünde hüküm konulamayacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26. maddesinde, “4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi hâlinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yapılmıştır.

Teknik Şartname’ nin “Genel hususlar” başlıklı 8’inci maddesinde, “8.10. Hizmetin ifası esnasında idare çalışmalara, görevlendirebileceği personel ile katılabileceği gibi hizmeti yürüten personelde değişiklik yapılmasını talep edebilir. Yüklenici bu talebi 3 hafta içerisinde yerine getirmekle yükümlüdür.” hükmü, “Yüklenicinin işin yürütülmesiyle ilgili sorumlulukları” başlıklı 10’uncu maddesinde, “10.10. Yüklenici, idarenin talimatı olmadan veya iş akdinin feshedeceği personel için idareden yazılı onay almadan herhangi bir personelin iş akdini feshedemez.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemeler ve davacının iddiasının incelenmesinden; idarenin yüklenici tarafından çalıştırılacak personelle ilgili olarak işin aksatılması durumlarında ilgili personelin uyarılması ve bu durumun tekrarlanmamasının yüklenici tarafından sağlanacağı, aksaklığa neden olan personel hakkında yüklenici firma tarafından, idarenin denetiminde işlem yapılacağı şeklindeki düzenlemeler ile personelin iş akdinin feshedilmeden önce idarenin onayının aranmasına ilişkin düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, uygun olmayan personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olduğu, personeli işten çıkarma eyleminin yüklenici tarafından gerçekleştirilebileceği, ancak işlerin yürütülmesine ve aksamamasına yönelik olarak personelin işten çıkarılmasında idarenin onayının aranmasının gerektiği, bahse konu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, anılan Kanun’da yer aldığı şekliyle işe alınacak ya da çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı ve idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu ve idarenin onayı alınmadan herhangi bir personelin iş akdinin feshedilmemesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin yedinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin 7. (yedinci) iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının; davacı şirketin 9. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden;

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda 9. iddia olarak; Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin işin yürütülmesiyle ilgili sorumlulukları” başlıklı 10’uncu maddesinin 10.1 numaralı alt maddesinde, “Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü ve 2872 sayılı Çevre Kanunu şartlarına uygun, her türlü iletişim ağma sahip, işin yapılması esnasında gerektiğinde teknik, idari ve lojistik destek verebilecek kapasitede il sınırları içinde İşletme Merkezi (Büro) oluşturacaktır. İdare kontrol Mekanizmasının kullanımı için bir ofis tahsis edilecektir. Söz konusu büronun her türlü masrafları yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde ihale ile iş alınan durumlarda işletme merkezi/büro kurma zorunluluğunu gerektirecek bir düzenlemenin yer almadığı, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesine uygun olarak birim fiyat teklif cetvelinde ilgili kalemle alakalı ayrı sütun açılmadığı gibi getirilen bu düzenleme ile ilgili büronun taşıması gereken nitelik ve nicelik özelliklerinin ne olacağının belirtilmediği ve maliyet hesabının yapılması için hiçbir ayrıntıya yer verilmediği, oluşan bu belirsizlik neticesinde isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif vermelerinin zorlaştırıldığı, maliyet hesaplanması imkânsız kılınarak yüklenicinin ucu açık bir taahhüdün altına girmesi ve telafisi imkânsız zararlara uğraması durumunun oluşumuna zemin hazırlandığının ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak teklif edilen toplam fiyat üzerinden alınacak %05,69 (bindebeşvirgülaltmışdokuz) İhale Kararına ait Damga Vergisi, % 09,48(bindedokuzvirgülkırksekiz) Sözleşme Damga Vergisi ve Teknik Şartname’de belirtilen tüm giderler teklif edilecek fiyata dâhildir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin işin yürütülmesiyle ilgili sorumlulukları” başlıklı 10’uncu maddesinin 10.1. numaralı alt maddesinde, “Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü ve 2872 sayılı Çevre Kanunu şartlarına uygun, her türlü iletişim ağına sahip, işin yapılması esnasında gerektiğinde teknik, idari ve lojistik destek verebilecek kapasitede il sınırları içinde işletme merkezi (büro) oluşturacaktır. İdare kontrol mekanizmasının kullanımı için bir ofis tahsis edilecektir. Söz konusu büronun her türlü masrafları yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler gereği ilgili yasal mevzuata uygun her türlü iletişim ağına sahip, işin yapılması esnasında gerektiğinde teknik, idari ve lojistik destek verebilecek kapasitede Bursa il sınırları içinde işletme merkezi (büro) oluşturması gerektiği, söz konusu büronun tüm masraflarının yükleniciye ait olduğu, buna ilişkin masrafların teklif fiyatına yansıtılmasına herhangi bir engel olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin dokuzuncu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin 9. (dokuzuncu) iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının; davacı şirketin 10. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden;

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda 10. iddia olarak; Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin personeline, personelin idareye ve yükleniciye karşı sorumlulukları” başlıklı 11’inci maddesinin 11.1 numaralı alt maddesinde, “Yüklenici personeli, ilgili birim içerisinde aynı birimin başka işyerine veya başka birimlere naklini, buralarda verilecek olan işleri ve/veya diğer görevleri yerine getirmeyi kabul eder.” düzenlemesine yer verildiği, bu ibare ile ihale uhdesinde kalacak yüklenici firma personelinin görev ve görev alanı ile ilgili değişiklik yapılabileceği ve bu değişiklikleri yüklenici personelinin peşinen kabul etmesi sonucunun çıktığı, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesinde, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz” hükmünün yer aldığı, görüldüğü üzere çalışma koşullarında değişiklik yapılabilmesi için öncelikle bu hususun işçiye tebliği ve akabinde bu durumu işçinin kabulünün gerektiği, anılan Kanun’un bu hükmüne uyulmadığı takdirde işçi açısından iş akdinin haklı nedenle derhâl feshedilebileceği, bu durumun da kamu zararına sebebiyet verebileceği, Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinin 4857 sayılı Kanun’un 22’nci maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiğinin ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin birinci fıkrasında, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’inci madde hükümlerine göre dava açabilir. hükmü yer almaktadır. Teknik Şartnamenin 11.1. maddesinde, “Yüklenici personeli, ilgili birim içerisinde aynı birimin başka işyerine veya başka birimlere naklini, buralarda verilecek olan işleri ve/veya diğer görevleri yerine getirmeyi kabul eder.” kuralı yer almaktadır.

Anılan düzenlemelerden, idarenin, çalıştırılacak personelin görevinin değiştirilmesini alt işveren olan yükleniciden talep etmesinin, idarenin yetkisinde olan bir husus olduğu, her görev değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olarak sayılamayacağı, kaldı ki yukarıda anılan Kanun hükmünde, çalışma koşullarında olması muhtemel esaslı değişikliklerde işveren tarafından yapılması gereken usule ilişkin işlemlere ve bunların yaptırımlarına yer verildiği, söz konusu Kanun maddesinde, asıl veya alt işverenin işçinin görev yerini değiştiremeyeceği veya bu yönde talepte bulunamayacağına yönelik bir ifadenin bulunmadığı anlaşıldığından Kanun’a aykırılıktan söz edilemeyeceği, bu durumda davacının bu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin 10. (onuncu) iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin reddiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyize konu Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 21.04.2016 tarih ve E:2016/1103, K:2016/1278 sayılı kararının; davacının birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, sekizinci, onbirinci ve onikinci iddiası bakımından davanın reddine ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA; davalının temyiz isteminin kabulüyle, dava konusu işlemin davacının altıncı, yedinci, dokuzuncu ve onuncu iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin bölümün BOZULMASINA, dava konusu işlemin davacının altıncı, yedinci, dokuzuncu ve onuncu iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmı yönünden davanın REDDİNE,” ifadeleriyle mahkeme kararının bir kısmının onanmasına, bir kısmının iptaline karar verilmiştir.

Share
Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates