22 Kasım 2017 - Çarşamba
Basın Duyuruları
Anasayfa » İdare ve İdari Yargılama Hukuku » İdari İşlemlerde “Sebep” Unsuru

İdari İşlemlerde “Sebep” Unsuru

Hukuki işlem teorisi özel hukuk sahasında ortaya çıkmış olmakla birlikte, idare hukuku alanına girdiğinde özel hukuktan nakledilen diğer kurumlar gibi idare hukukuna özgü özellikler kazanmıştır. Özel hukuk kuralları ve prensipleri çerçevesinde tahlil edildiğinde hukuki işlemin “ ehil bir kimse tarafından izhar edilme” ve “ mümkün ve meşru bir mevzuu olma” unsurlarını taşıması gerekir. Bu esaslı unsurların yanında kanun bazı işlemlerin doğumu bakımından arızi unsur olarak, şekil şartını da hukuki işlemin unsuru haline getirmiştir[1]. Ayrıca irade serbestisi üzerine kurulan medeni hukuk kurallarında sebep, saik, maksat gibi unsurlar hukuki işlemin unsurlarından sayılmaz[2]. Yapılan işlem, kamu düzeni nedeniyle yasaklanmış bir konu hakkında olmadıkça, yapanların menfaatine veya zararına olup olmadığına bakılmaksızın işlem geçerli kabul edilir.

İdari işlemlerde ise, özel hukuktan farklı olarak işlemi yapanların maddi manevi anlamda kendilerini tatmine yönelik bir amaçları yoktur ve işlem tesis etmekle kişisel nitelikli ekonomik ya da ticari bir çıkar elde etmeyi de amaçlayamazlar[3]. Bu nedenle hukuki işlemler idare hukukunda unsurları bakımından özel hukuktan farklı ve daha karışık bir mahiyete karşımıza çıkarlar. Bonnard, idare hukukunda hukuki işlemin unsularını 1-saik 2-ehil ve yetkili bir merci tarafından açıklanan irade 3-şekil 4-konu 5- maksat olarak saymıştır[4]. Pozitif hukukumuzda da idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuki denetimlerinin yapılması öngörülmüştür[5]; şu halde idari işlemin unsurları hukukumuzda Bonnard’ın tasnifine uygun olarak incelenmektedir.

Genel olarak yetki, şekil ve konu unsurları üzerinde bir ihtilaf olmamakla birlikte; sebep unsurunun varlığı ve tanımlanmasında yabancı hukuklarda ve hukukumuzda uzun süre tereddüt edilmiş ve farklı görüşler ileri sürülmüştür[6]. Ancak devlet faaliyetleri özel hukuk işlemlerinde olduğu gibi sübjektif bir hakkın kullanılması değil, bir vazifenin ifasıdır ve faaliyeti yapanlar bunu kendi nam ve hesaplarına değil kendi iradesini doğrudan açıklayamayan kamu adına ifa etmektedir[7]. Bu durum idare hukukunun “kozalist” özelliğini yani içinde barındırdığı tüm hukuksal varlıkların bütün davranışlarının hukuka uygun ve kamu yararına ulaşmak için gerekli olan bir sebebe dayanması zorunluluğunu ortaya çıkarmakta ve bu bağlamda sebep unsurunun tanımlanması zorunlu hale gelmektedir[8].

II. SEBEP UNSURU

1. Tanımı

Sebep; idari işlemin oluşum süreci incelendiğinde idari işlemden önce gelen, nesnel kurallarca belirlenmiş[9],  idari işlemin dışında ve idareyi işlem yapmaya yönelten-harekete geçiren etkenlerdir[10]. İdari işlemin sebebi hukuki işlemler olabileceği gibi maddi olaylar da olabilir[11].

Sebep, hukuk terminolojisinde objektif ve sübjektif olmak üzere iki farklı anlama sahiptir. Sebebin objektifliği; idari makam tarafından yapılan idari işlemin sebebinin makamın kendi düşündüğü ve tercih ettiği bir sebebi değil, idari işleme temel teşkil eden ve tüm bunlar dışında kalan nesnel hukukun ortaya koyduğu bir sebebi veya yine nesnel hukukun ortaya koyduğu bir olguyu ifade etmesinden kaynaklanır[12].  Başka bir deyişle sebebin objektif niteliği bir taraftan hukuk kuralıyla belirlenmiş diğer yandan ise hukuki veya maddi bir olgu olarak somutlaşmış olmasından kaynaklanmaktadır[13].Özellikle idari işlemlerin hukuka uygunluğunun denetiminde sebep unsurunun objektif yönü üzerinde durulur.

İdareyi işlem yapmaya sevk edecek ve zorlayacak olan sebep unsuru işlemin gireceği kategoriyi ve doğuracağı sonuçları belirlerken, aynı zamanda idari etkinliklerin sınırını ve bu sınır içinde idarenin etkinlik alanını da belirler[14].

2. Sebep Unsurunun Mevzuatta Düzenleniş Şekli

İdarenin işlemlerinin tamamında idari işlemin yapılmasına neden olan, kamu yararı ve hizmetin gerekleriyle uyuşan bir sebebin bulunması zorunludur. Her ne kadar idare işlemlerini gerekçeli bir biçimde[15] kaleme almak zorunda olmasa da, işlemin hukuka aykırı olduğu iddiası ile açılan bir iptal davasında idare işlemin dayandığı sebebi yargı mercii önünde göstermek ve kanıtlamak zorundadır[16]. Özel hukukta görülen mücerret işlemin idare hukukunda yeri yoktur[17].

Bu bağlamda idari işlemler sebebin mevzuatta gösterilmiş olup olmamasına göre a) sebebi belli işlemler b) sebebi gösterilmesi gereken işlemler c) Sebep öğesinin gösterilmesi öngörülmemiş işlemler olarak üçlü bir tasnife tabi tutulabilir:

a. Sebebi belli işlemler: Mevzuatta idari işlemin dayanağı olan sebebin açıkça gösterildiği durumdur. Tesis edilen idari işlemin hukuka uygun olabilmesi için idarenin aldığı kararın mutlaka mevzuatta öngörülen sebebe dayanması ve bunun da kararda açıkça gösterilmesi gerekir[18]. Bu tür işlemlerde genellikle idarenin bağlı yetkisinden söz edilir[19].

b. Sebebi gösterilmesi gereken işlemler: Bu halde kanunda idari işlemin dayanacağı sebep açıkça belirtilmemekle birlikte işlemin bir sebebe dayanması gerektiği öngörülmektedir[20]. Bu tür işlemlerle ilgili olarak mevzuatta “ kamu düzeni, milli ahlak, hizmetin gerekleri, görülen lüzum, ihtiyaç halinde…” gibi kapsamı belirsiz ve yorumlanmaya elverişli ifadelere yer verilmektedir[21]. Kanun koyucu belirsiz hukuki kavramları, takdir hakkı ile bağlı yetki arasındaki karşıtlığı yumuşatma amacıyla kullanmaktadır. Bu hallerde idareye kuralda öngörülen kavramın yorumu ve içeriği konusunda bir takdir hakkı tanınmakla birlikte yine de idarenin göstereceği sebep idari yargı mercilerince denetime tabi tutulacaktır[22].

İdari işlemin sebebi belirsiz bir kavramla gösterilmişse, idare öncelikle belirsiz kavramla ifade edilen sebebin hangi somut olay/olaylara dayandığını ortaya koymak zorundadır[23]. Ancak idarenin sebebe dayanak olarak önemsiz bazı olayları göstermek suretiyle kanunun ruhuna aykırı hareket etmesi tehlikesi de vardır. Bu nedenle idari yargı mercilerinin gösterilen olayın var olup olmadığını araştırmakla birlikte,  özellikle birer hakkaniyet ve içtihat mahkemesi de olmaları nedeniyle, sebebin istenilen ve hukuk kuralının ruhuna uygun sonucu doğuracak önem ve kuvvette olup olmadığını[24] da denetlemesi gerekmektedir[25].

Sebep olarak gösterilen olayların hukuki tavsifi hakimin idari işlemlerin denetiminde uygulayabileceği yargılama tekniklerinden biri olan normal denetim kapsamında ifade edilmektedir[26]. Normal denetim; idari işlemin dayandırıldığı sebeplerin maddi-fiili mevcudiyetinin ve hukuki gerçekliğinin yanında, idari işlemin dayanaklarının idari işlemin yapılmasını hukuken haklı kılacak nitelikte olup olmadıklarının da değerlendirilmesini öngörür[27]. Burada önemli olan husus idari yargıcın bu değerlendirmeyi kendi sübjektif değer yargılarına göre değil[28]; yasa koyucunun iradesine, idareye işlem yapma yetkisini veriş sebeplerinin esprisine, mevzuat hükümlerine, hukukun genel ilkelerinin üstün amaçlarına[29] ve içtihatlarla benzer olayların değerlendiriliş esaslarına göre yapmasıdır[30].

c) Sebep öğesinin gösterilmesi öngörülmemiş işlemler: Bazen de idareye hiç sebep göstermeden işlem yapma imkânı tanınmaktadır[31]. Doktrinde bu durumda işlemin sebebinin tamamen sübjektif bir hal aldığı ve idarenin takdirine bırakılmış olduğu belirtilmiş; bu tam takdir yetkisi karşısında yargısal denetimin sadece idarenin kendi inisiyatifi ile sebep gösterdiği hallerde mümkün olabileceği, bunun dışında sebep unsurunun yargısal denetim dışında bırakılacağı ileri sürülmüştür[32]. Ancak bu görüş eleştirilmiş; idari işlemlerin, sebep ve maksat unsurları arasındaki zorunlu bağdan hareketle, idareyi işlem yapmaya yönelten ve işlemden beklenen nihai sonucun gerçekleşmesini mümkün ve gerekli kılacak bir nedeni olması gerektiği savunulmuştur[33]. Zira nedenin belirlenmesi tamamen idareye bırakılmış olsa da bu hak Danıştay’ a göre de mutlak ve sınırsız değildir[34]:

“ … Danıştay içtihatlarıyla da teyit edilen idare hukuku esaslarına göre, idarenin hiçbir konuda ve halde mutlak takdir yetkisi olmayıp, işlemlerinin gerekçelerini ilgiliye bildirme mecburiyeti olmasa bile o işlemin iptali için dava açılması halinde, yetkili kaza merciine denetim görevini yerine getirebilmesi bakımından bunları açıklamak ve ispatlamak zorundadır…”

Bu hallerde idare kararında dayandığı nedeni açıklamak zorunda olmasa sebebin hukuk dışı olduğu ileri sürüldüğünde idare bu nedeni açıklamak durumundadır. Ancak uygulamada, kanun koyucunun idareye geniş bir takdir yetkisi tanıdığı alanlarda, idari yargı yerlerinin idarenin göstereceği sebeplere dayanak olan maddi olayların istenilen hukuki sonucu doğurabilecek nitelikte olup olmadığını denetlemekten imtina ettiği görülmektedir[35].

Kanunun tam bir takdir yetkisi verdiği bahsedilen hallerde, idari yargı yerleri kanun koyucunun amacını yorumlamak suretiyle idareyi bu amaca uygun işlem yapmaya zorlayabilmekte ve bu halde işlemlerin hukukilik ve yerindelik alanlarının sınırları bizzat hâkim tarafından belirlenmekte yani “kanuni takdir yetkisi” “yargısal bağlı yetki” ye dönüşmektedir[36].

III. SEBEP UNSURUNUN YARGISAL DENETİMİ

1. Genel Olarak

İdarenin bağlı yetkinin sonucu olarak belli bir kararı almak zorunda olmasından hareketle, Fransız hukukunda idari işlemlerin sebep yönünden hukuka aykırılıklarının incelenmesinde geçersiz iptal sebepleri terimi geliştirilmiştir[37].Geçersiz iptal sebepleri aslında kanuna aykırılığı kabul edilen fakat ileri sürülmesi halinde uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamayacak olan iptal sebeplerini ifade etmektedir. Bu gibi durumlarda ihtilaflı karar iptal edilmiş olsa bile aynı sebep ve konu ile bağlı olan idare aynı kararı verecek; yetki, şekil, yetki saptırması hususlarındaki hukuka aykırılığın giderilmesi kararın içeriğini nihai aşamada etkileyemeyecektir.  Bu nedenle bağlı yetki bulunan hallerde işlemin yetki, şekil ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığının ileri sürülememesi gerektiği savunulmaktadır[38]. Bu görüş bağlı yetkinin tam olarak saptanmasının her zaman kolay olmaması ve uygulamanın yaygınlaşması halinde idarenin kanunlara riayetini zayıflatacağı gerekçeleriyle eleştirilmiştir.

İdari işlemlerin sebep unsurunun yargısal denetiminde özellik arz eden ikinci durum yargı yerlerinin sebep ikamesi yapabilip yapamayacağı tartışmasıdır. Sebep ikamesi bağlı yetki ve re’sen araştırma ilkesiyle birlikte değerlendirilebilmektedir. İlk olarak hakimin re’sen araştırma ilkesi sayesinde taraflarca ileri sürülmese de tüm mevzuat ve hukuk ilkelerini dikkate alabilecek olması nedeniyle, uyuşmazlık konusu işlemin sakat sayılması ya da sayılmaması için hakim mevzuatta taraflarca ileri sürülmemiş bir sebep saptarsa bu sebebe göre karar verebilecektir[39].

Fransa’da ise sebep ikamesi bağlı yetki kavramı ile birlikte telaffuz edilmektedir[40]. Buna göre, idare aldığı bir kararı bir başka sebebe dayanarak da alabilecek durumdaysa, idarenin dayandığı sebebin hukuka aykırı olması durumunda hakim, sakat sebebi kararın alınması tarihinde mevcut ve mevzuata öngörülmüş olan sebeple değiştirerek “sebep ikamesi” yapabilir[41]. Fransız Danıştay’ı bu uygulamayla pratikte etkisiz kalacak iptal kararlarına engel olmak istemiştir.

Bu hususlar dışında işlemin sebebindeki bir sakatlık işlemin iptaline neden olur ve bir işlem sebep unsuru yönünden iptal edilirse, idare aynı sebebe dayanarak yeniden işlem tesis edemez[42]. Ancak işlemin dayandığı sebebin değişmesi veya yeni sebepler ileri sürülmesi halinde idare yeniden işlem tesis edilebilecektir[43].

2.Gösterilen Sebebin Hukuka veya Gerçeğe Aykırı Olması

İdarenin kararında gösterdiği ya da istek üzerine açıkladığı neden o işlem için kanunda öngörülen sebep değilse ya da gösterilen sebep başka bir hukuki sonuç doğuruyorsa ya da sebep olarak gösterilen olayla karar arasında kamu yararı yönünden normal bir ilişki yoksa sakatlık durumu ortaya çıkar ve işlemin iptali yoluna gidilir[44].

Buna karşılık bazen idarenin kararını dayanak yaptığı neden hukuka uygun hatta kanunun öngördüğü bir neden olabilir. İdarenin hukuka uygun hareket etmesini sağlayabilmek için bu yeterli değildir. Buna ek olarak idarenin sebep olarak gösterdiği olayın gerçeğe de uygun olması gerekir[45]. İdare tarafından işlem tesisine esas alınan sebebin gerçeğe aykırı olması ya da sebebin aslında hiç mevcut olmaması halini idari yargı organları her zaman araştırabileceklerdir. Buna “olayların maddi doğruluğunun denetimi” denilmektedir[46].

İdarenin işlem tesisinin gerçek sebebini gizleyerek, başka bir sebep gösterdiği hallerde öğretide fazla kullanılmasa da bu durumun “sebep saptırması” olacağı ifade edilmiştir[47].

3. İdarece Yapılan Nitelendirmenin Denetlenmesi[48]

İdari yargı yalnız idarece öne sürülen olayların gerçeğe uygun olup olmadığının denetimi ile sınırlı değildir. İdari kararın dayanağını oluşturan olayın idare tarafından nitelenmesi de denetlenmektedir[49]. İdari kararın dayanağını oluşturan neden olarak ileri sürülen olayın nitelendirmesinin idareye bırakılması durumunda idarenin bazı önemsiz olaylara dayanarak ve bunları istediği gibi niteleyerek kamu yararını kötüye kullanabilir. Bir memurun kademe ilerlemesi cezası verilmesi gereken bir eyleminin idare tarafından devlet memurluğundan çıkarma sebebi olarak değerlendirilmesi halinde işlem sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır.

4. Bir Kararın Birden Çok Sebebe Dayanması

İdare işlemlerini birden çok sebebe dayandırabilir. Bu gibi durumlarda sebeplerin tamamı hukuka aykırı ise işlemin iptal edileceği açıktır. Ancak idarece ileri sürülen sebeplerin bir kısmının hukuka uygun bir kısmının hukuka aykırı olması halinde durum aynı netlikte çözüme kavuşturulamamaktadır. Öğretide bu durumun her zaman işlemin iptalini gerektirmeyeceği, idari yargı yerinin hukuka aykırı sebebin sonucu etkileyebilme derecesine göre işlemin iptali ya da davanın reddi yönünde karar vermesi gerektiği ileri sürülmüştür[50]. Hukuka ya da gerçeğe aykırı nedenin ortadan kaldırılması idarenin kararını değiştirmesi olasılığını ortaya çıkarıyorsa o işlem sebep yönden iptal edilir. Sonuca etkili olamayan hukuka veya gerçeğe aykırı sebeplerdeki sakatlık ise işlemin iptalini gerektirmez.

Bu konuda Fransız Danıştayı da idari işlemin sebepleri arasında “belirleyici sebepler” ve “ek sebepler” ayrımını yapmakta; “belirleyici sebepler” idareyi işlem yapmaya yönelten asıl sebepler olarak nitelenirken, “ek sebepler” ise idari işlemin asıl sebebini teşkil etmeyen, onlar olmasa dahi idarenin işlemi yapacağı sebepler olarak ifade edilmektedir[51]. Buna göre belirleyici sebeplerde sakatlık yok fakat yalnızca ek sebeplerde sakatlık varsa işlemin iptal edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

IV. SONUÇ

Sebep unsuru, her idari işlemde bulunması zorunlu olan ve işlemin çeşitli yönlerden yargı denetimine tabi tutulabilmesini sağlayan bir unsur olmakla birlikte ayrı bir çalışmaya konu olabilecek nitelikte geniş bir uygulama ve teori alanına sahip takdir yetkisi bakımından taşıdığı önem nedeniyle idari yargı denetiminde ayrıca bir yere sahiptir. Zira Türk öğretisinde takdir yetkisinin hukuki niteliği konusunda genel olarak nesnelci (objektivist) teori kabul edilmekte; somut bir olayda idarenin takdir yetkisinin bulunup bulunmadığı idari işlemin dayandırıldığı mevzuat hükmünde işlemin unsurlarının ne ölçüde düzenlendiğine bakılarak tespit edilmektedir[52]. Bu çerçevede takdir yetkisi alanı işlemin sebebinin mevzuatta düzenleniş şekline ve idari yargı yerlerinin sebebi oluşturan vakıalar hakkında yapacakları nitelemelere bağlı olarak genişleyecek ya da daralmaktadır[53].

Takdir yetkisinin sebeple olan bazen kalın çizgilerle çizilmiş (sebebin mevzuatta açıkça düzenlenmesi hali) bazen ince ve içi boş bir hatla belirlenmiş (belirsiz hukuki kavramlar ) olan bu ilişkisi, bağın görünmez olduğu ancak yine de var olduğu tam takdir yetkisi alanında yargının yürütme alanına müdahale edebilme ihtimalini de gündeme getirmekte ve hukukilik denetimi-yerindelik denetimi ayrımı ile akabinde gelen kuvvetler ayrılığı ilkesi de konuya dahil olmakta böylelikle sebep unsurunun önemi biraz daha belirginleşmektedir.


* Bu çalışma 2009-2010 Eğitm Öğretim yılında Gazi Üniversitesi Yüksek Linsans Programı sırasında ödev olarak hazırlanmış; Sayın Avukat Metin ÖZDERİN’in değerli katkılarıyla genişletilmiştir.

** Yazar halen Ankara Barosu’na kayıtlı olarak avukatlık mesleğine devam etmektedir.

[1]ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1952, s. 171.

 

[2] Çünkü ferdin kendi menfaatini herkesten iyi yine kendisinin takdir edeceği farz edilmiştir. Kanun koyucu tasarrufun sebebini, saik ve amacını arar ve bunun kişi bakımından fayda ve zararını ölçmeye kalkarsa kişiyi vesayet altına almış olur. ONAR, s. 173.

 

[3] ATAY Ender Ethem,  İdare Hukuku, Ankara 2009, s. 478.

 

[4] ONAR, s. 174.

 

[5] 1925 yılında çıkartılan 669 sayılı ilk Danıştay Kanunu’nda “selahiyet”, “şekil” , “esas”, “maksat” yönlerinden “kanun ve nizamata” aykırılık halleri iptal nedeni olarak sayılmış; 1938 yılında çıkartılan 3546 sayılı Danıştay Kanunu’nda hüküm aynı şekilde yer almıştır. 1964 tarihli ve 521 sayılı Danıştay Kanunu’nda ise “esas” kavramı yerine açıkça “konu” ve “sebep” kavramları kullanılmıştır. GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetsel Yargı, Ankara 2006, s. 201.

[6] ONAR, s. 174-186.

 

[7] ONAR, s.176.

 

[8] ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s. 321-322.

 

[9] ÖZAY, s. 375.

 

[10]GÖZÜBÜYÜK, s. 222.

 

[11] ÖZAY, s. 376.

 

[12] ONAR, s. 177.

 

[13] ÖZAY, s. 376.

 

[14] ATAY, s. 479.

 

[15] Gerekçe; işlemin muhatabına işlemin sebebi ile ilgili bilgi veren, işlem metninin bir parçasıdır. İdari makam gerekçe ile sebeplerinin en azından bir kısmını; işlemi neden yaptığını ve neden bir başka içerikte yapmadığını ortaya koyar. Gerekçenin işlevi ve içeriği işlemin yöneltildiği kişinin işlemin hukuka uygun olduğu konusunda motive edilmesini sağlamakla sınırlıdır. Bu anlamda gerekçe ile sebep faklı işlevlere sahiptir. Gerekçe daha çok ilgiliye yönelikken sebep yargıca yöneliktir. AKYILMAZ Bahtiyar, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, s. 200.

 

[16] GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, Ankara 2004, s. 140.

 

[17] GÖZÜBÜYÜK, s. 222.

 

[18] GÖZÜBÜYÜK, s. 223.

 

[19] Bağlı yetki, bir idari makamın kanunen harekete geçmek veya bir başka çözümü seçmek hakkı olmaksızın belli bir yönde karar almak zorunda olduğu durumlarda sahip olduğu yetkiyi ifade eder. ALAN Nuri, “Konu unsuru bakımından takdir yetkisi ve kanuna aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler I, Ankara 1976, s. 334. Bağlı yetki söz konusu olduğu hallerde idareye düşen dayandığı sebeplerin varlığını ve yasada öngörülen koşulların gerçekleşmiş olduğunu ispatlamaktan ibarettir. OYTAN Muammer, “Türkiyede İdari Yargı Denetimin Sınırları”, Türk İdare Dergisi, yıl: 57, S. 366, s. 37.

 

[20] ONAR, s. 186., GÖZÜBÜYÜK, s. 223.

 

[21]Bu kavramların kapsamları her zaman kesin ve net olarak belli değilse de, bazıları yürütme ve yargı organlarının müstakar uygulamaları ile teknik ve objektif bir anlama sahip olmuştur.  ATAY, s. 480., GÜNDAY, s. 140., Örneğin; 2559 sayılı Polis vazife ve salahiyet kanununun 11 /a hükmündeki “ genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak, utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanlar ile bu nitelikte söz şarkı müzik veya benzeri gösteri yapanları polis men eder” ifadesinde geçen  “genel ahlak ve edep” belirsiz kavramlar olmakla beraber objektif bir anlama sahiptir. Bu kavramlar ile olaya müdahale eden polisin anlayışı değil, toplumda geçerli olan tolumun dış ve maddi düzenini ifade eden bir anlayış kastedilmektedir. AKYILMAZ, s. 172 vd. Danıştay da, idareye takdir yetkisi veren belirsiz kavramların dar yorumundan yanadır. AKYILMAZ, s. 173.

 

[22] Doktrinde bu görüş “tek doğru çözüm kuramı” olarak da ifade edilmiştir. Bunun dışında Alman öğretisinde belirsiz hukuki kavramlar için “kavram alanı” ve “kavram çekirdeği” ayrımına yer verilmiş; yalnızca kavram çekirdeğinin yargısal denetime tabi olacağı ifade edilmiştir. AZRAK Ali Ülkü, “İdari yargı denetiminin sınırı olarak idarenin takdir yetkisi”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, yıl 6, sayı 1-3, s. 25.

 

[23] GÜNDAY, s. 141.

 

[24] Örneğin Emekli sandığı Kanunu’na göre, otuz hizmet yılını tamamlamış olan memurlar  “lüzum görüldüğünde” emekli edilebilirler. Danıştay bu hükme dayanılarak yapılan emeklilik işlemlerinde, gösterilen gerekçelerin “lüzuma” uygun düşüp düşmediğini araştırmaktadır. ÇAĞLAYAN, s. 165.

 

[25] Bonnard bu görüşe karşı çıkmış ve mahkemenin yetkisinin sebebin maddi mevcudiyetini araştırmakla sınırlı olup, kıymet ve vasfının takdirinin idareye ait olacağını ileri sürmüştür. ONAR, s.188-190.

 

[26] Yargılama tekniklerinden bir diğeri  asgari denetimdir. Asgari denetim idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin asgari ölçüde denetlenmesidir. Bu denetim idareye tanınmış olan yetkiler ne denli geniş olursa olsun her idari işlemin dayanağını oluşturan sebebin sadece mevcut ve doğru olup olmadığının denetlenebilmesini bunun dışında kural olarak olayların hukuki tavsifinin yapılmaması gerektiğini ifade eder. OYTAN, Türkiyede İdari Yargı Denetimin Sınırları”, s. 39.

 

[27] OYTAN Muammer, “ Yargılamanın yargılama teknikleri ile sınırlandırılması”, I. Ulusal İdare Kongresi I. Kitap, s. 154.

 

[28] Hakimin idarenin gösterdiği sebebin işlemin yapılmasını haklı kılıp kılmadığını “sübjektif” olarak değerlendirmesi halinde “azami denetim” olarak yargılama tekniğinden bahsedilmektedir. Bu aynı zamanda hakimin ancak hukuka uygunluk denetimi yapabilmesi sınırını aştığı denetim türüdür. OYTAN, s. 156.

 

[29] Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 19.09.1949 tarihli,  takdir hakkının kullanılmasında adalet ve hakkaniyet esaslarına riayet edilmesi gerektiği yönündeki içtihadı için bkz. ONAR, s. 310.

 

[30] OYTAN, “ Yargılamanın yargılama teknikleri…”,s.154.

 

[31] Örneğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 76. maddesine göre “ Kurumlar görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya daha üst kurum içinde veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler” Görüldüğü gibi kanun naklen atama işleminin yapılabilmesi için dayanılması gereken herhangi bir olay göstermemiş, sebep unsuru bakımından idareye takdir yetkisi tanımıştır.

 

[32] ONAR, s. 191.

 

[33] GÜNDAY, s. 142.

 

[34] Danıştay DDK, T: 16.2.1973, E: 1971/554 K: 1973/115, www.danıştay.gov.tr.

 

[35] BAYRAKTAR Erman, “Takdir Yetkisi ve Yargı Yolu İle Denetimi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler Kitap I, s. 283.

 

[36] ALAN, “Konu unsuru bakımından…”, s. 354.

 

[37] ALAN, “Konu unsuru bakımından…”, s. 335.

 

[38] ALAN, “Konu unsuru bakımından…”, s. 335.

 

[39]Ayrıca yargı yerleri ileri sürülen sebebi hukuka aykırı bulmakla birlikte işlemi hukuka uygun kılacak başka bir sebep bulursa sebep ikamesi yapmak suretiyle davanın reddi yönünde karar verebilecektir. ÇAĞLAYAN, s. 167-168.

 

[40] ALAN, “Konu unsuru bakımından…”, s. 336.

[41] ALAN, “Konu unsuru bakımından…”, s. 336., YILMAZ Yunus, “İdare Hukukunda Sebep Unsuru ve Sebep İkamesi”, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=72

 

[42]İdarenin aksi yöndeki tutumu “muhkem kaziyeye” aykırılık teşkil eder. ÇAĞLAYAN Ramazan, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Ankara 2004, s. 164.

 

[43] ÇAĞLAYAN, s. 167.

 

[44] GÖZÜBÜYÜK, s. 226.

 

[45] GÖZÜBÜYÜK, s. 227.

 

[46] YILMAZ, “İdare Hukukunda…”, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=72

 

[47] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bir kararında; aday memurun psikolojik rahatsızlığı nedeniyle uzun süre tedavi görmesi ve istirahat raporları alması üzerine idare, memurun başarısız olduğu gerekçesiyle olumsuz sicil düzenlemiş ve sicil sebebine dayanarak adayın memurluk görevine son verilmiştir. Mahkeme idarenin işlemi tesis sebebinin gerçekte memurun başarısızlığı veya disiplinsizliği olmadığını, asıl sebebin davacının ruhi rahatsızlığı ve istirahat raporları olduğunu saptamış ve bu  gerekçeyle olumsuz sicile dayalı adayı memurluktan çıkarma işleminin iptaline karar vermiştir. YILMAZ, “İdareHukukunda…” http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=72

 

[48] GÖZÜBÜYÜK, s. 227-229.

 

[49] GÖZÜBÜYÜK, s. 227.

 

[50] ÇAĞLAYAN, s. 168.

 

[51] YILMAZ, “İdare Hukukunda…”, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=72

 

[52] AZRAK, “İdari Yargı Denetiminin Sınırı…”, s. 22.

 

[53] OYTAN, “ Yargılamanın yargılama teknikleri…”, s. 154-157.

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

“İhalelerden Yasaklılık ” başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Avukat Ayşen GÜLER’e  aittir ve makale, yazarı tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.

Share

Cevapla

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates