19 Eylül 2018 - Çarşamba
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Makaleler » İhale Hukukunda Yaptırımlar

İhale Hukukunda Yaptırımlar

İhale sürecinde başarı sağlayabilmek adına şirketlerin 4734 sayılı Kanun’u bilmek ve hatta belki bir hukukçudan fazla Kanun’un maddelerine hâkim olmak isteği anlaşılabilir ve haklı bir istek olarak kabul edilebilecek olmakla birlikte;  hukuki bilgi ile teknik bilginin eş güdümlü savunulması sonuçta ise hem teknik ihtiyaçlara cevap veren ve hem de hukuka uygun karar elde etme şansı ne yazık ki düşüktür.İhale hukukunun doğrudan muhatabı olan idareler ve yükleniciler, Kanunda öngörülen kuralları bir yana, ihtiyaçları ve teklif dosyalarını diğer yana koyup; hukuk formasyonu almış meslek erbaplarınca dahi her daim tartışmalı olan birtakım hukuki konulara temas etmekte; ortaya çıkan sonucun “isabet derecesini” de çoğu zaman Kamu İhale Kurulu (KİK)  tayin ve “takdir etmekte”dir.

Anayasa’nın “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” amir hükmü ve hukuk devletinin bir gereği olarak elbette KİK kararlarına karşı yargı yolu açıktır. Ancak idarelerle yükleniciler arasındaki ilişkilerin ve sektörün kendine özgü yapısı ve işin niteliği nedeniyle şikayet itirazen şikayet ve bunun sonucunda tesis olunan işlemler karşısında artık zaman kaybı gibi görülen yargı yoluna çok sık başvurulmadığı gözlenmektedir. Danıştay 13. Dairesi’nin temyiz mercii olarak karara bağladığı uyuşmazlık sayısı ve karar konuları incelendiğinde bu gözlemimiz doğrulanmaktadır.

Hal böyle olunca, hukukilik denetimi yapılmamış kararlar uygulamaya şekil verir hale gelmekte; kararların hukukiliği ise hep bir soru işareti olarak kalmaktadır.

Örneğin idarece teslim saati 16:00 olarak belirlenmesine rağmen aşırı düşük sorgusuna ilişkin açıklamaların 16:05 ‘te teslim edilmesi nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan firma tarafından itirazen şikayet yoluna başvurulan bir dosyada Kurul;

“Kamu İhale Mevzuatında açıklamaların sunulması için öngörülecek tarihlerde saat belirlenmemesi gerektiğini veya belirlenecek saatlerin mesai bitim saatinden önce olması gerektiğini ifade eden herhangi bir hüküm bulunmamakta olup, idare tarafından …. günü saat 16:00’ nın açıklama sunulması için son gün ve saat olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.”

Gerekçesi ile başvurunun reddine karar vermiştir. Karar hakkında küçük bir zihin jimnastiği yapalım;

  • İdarenin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamalarının saat 16:00 ‘da teslim olunacağına dair işlemi tek başına dava konusu edilebilir bir işlemdir; yürürlükte olan mevzuat karşısında kanaatimizce işlem hukuka aykırılık teşkil etmektedir. İşlemin ilgilisine tebliği tarihinden itibaren dava açma süresi (60 gün) geçmemiş ise; Kurul kararı ile birlikte anılan idari işleme dava açılması halinde her iki işlemin iptali yoluna gidilebilecektir.
  • Zararlandırıcı sonuç daha geç ortaya çıktığından, dava açma süresinde dava konusu edilmeyen bu işlem idari işlemlerin temel özelliği gereği hukuka uygun kabul edilebilecek; bu gerekçe hukuken daha makul karşılanabilecektir.
  • Kurul, saat belirlenmemesi veya belirlenecek saatlerin mesai saati bitiminden önce belirlenmemesi gerektiği konusunda mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığından bahisle, salt bu gerekçe ile başvuruyu reddetmiştir
  • Mevzuatta gerçekten Kurul’un işaret ettiği yönde hükümler bulunmamaktadır. Buna göre idarenin mevzuatta açıkça yasak olmayan her şeyi yapma hakkı olduğu sonucuna mı varılacaktır?

Sorunun çözümü; takdir hakkı ve kamu yararı eksenine kaymakta ve fakat Kurul ( bir yargı organı olmaması gerekçesine sığınarak ve fakat idare işlemlerinin kamu yararına uygun olma zorunluluğunu göz ardı ederek) bu hususu tartışmaksızın red kararı verebilmektedir. Oysa; kanunun idareye tam bir takdir yetkisi verdiği bahsedilen hallerde dahi, idari yargı yerleri kanun koyucunun amacını yorumlamak suretiyle idareyi bu amaca uygun işlem yapmaya zorlayabilmekte ve bu halde işlemlerin hukukilik ve yerindelik alanlarının sınırları bizzat hâkim tarafından belirlenmekte yani “kanuni takdir yetkisi” “yargısal bağlı yetki” ye dönüşmektedir[1].

Bilhassa kamunun milyonlarca lira zarara uğramasına neden olabilecek ihale uyuşmazlıklarında idarelerin kimi zaman açıkça hukuka aykırı işlemleri ile  Kurul’un kamu yararına aykırı sonuçlar doğuran kararlarına karşı yargı yoluna gidilmesinin sistemi tıkanmaktan kurtarabileceği kanaatindeyiz.


[1]ALAN Nuri, “Konu unsuru bakımından takdir yetkisi ve kanuna aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler I, Ankara 1976, s. 334. OYTAN Muammer, “Türkiyede İdari Yargı Denetimin Sınırları”, Türk İdare Dergisi, AKYILMAZ Bahtiyar, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, AZRAK Ali Ülkü, “İdari yargı denetiminin sınırı olarak idarenin takdir yetkisi”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, yıl 6, sayı 1-3, s. 25.

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

“İhale Hukukunda Yaptırımlar” başlıklı makalenin tüm hakları yazarları Avukat Ayşen GÜLER ve Avukat Metin ÖZDERİN’e  aittir ve makale, yazarı tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.

Share

Cevapla

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates