İhalelerden Yasaklılık

İhalenin temel amaci objektif bir yarışma ortamı içerisinde en uygun fiyat tekifine ulaşmaktir. Esasen Kanunun ongormus oldugu temel ilkeler de bu sonucu güvence altma almayi amaclamaktadir. 4734 sayılı Kanun’un 17. Maddesinde bu amaca aykırılık teşkil ettiği düşünülen eylemler sıralanmış; bu eylemlerden “a” ve “c” bentlerinde sayılan eylemler aynı zamanda Türk Ceza Kanunu anlamında suç teşkil edecek nitelikte iken diğer bentlerde yer alan eylemlere ilişkin yaptırımları kural olarak idari niteliktedir.

Kanun’un 17-d düzenlemesinde;

"Alternatif teklif verebilme halleri dtstnda, ihalelerde bir istekli taraftndan kendisi veya baskalart adtna dogrudan veya dolayli olarak. asaleten ya da vekaleten birden fazla teklifvermek. "

fiili, yasak fiil veya davranışlar kapsamında sayılmıştır

Buna göre;

• Başkaları adına vekâleten,
• Kendisi adına asaleten,
• Doğrudan veya dolaylı olarak,
• Birden fazla teklif verilmesini yasak fiil veya davranıslar kapsammda

degerlendirildigi anlaşıllmaktadır.

İstekliler uygulamada en sık, çoğu zaman bilmeyerek ve istemeyerek Kanun’un 17. Maddesinin d bendinde yer alan eylem dolayısıyla idari yaptırımlarla karşılaşmakta;  4734 sayılı Kanun’un 58. Maddesi uyarınca  tüzel kişilerin ortaklarına da sirayet edecek şekilde hüküm ve sonuç doğuran yasaklılık kararı telafisi güç zararlara sebebiyet vermektedir.

Alternatif teklif kelimesi ile başlayan düzenleme; çoğu zaman yanlış anlaşılmakta anılan düzenlemenin yalnızca mal alımı ihalelerinde söz konusu olan “alternatif teklifin yasak olduğu” hallerde uygulanacağı yönünde bir sonuca varılmaktadır.

Halbuki alternatif teklif verebilmenin şartname ile mümkün kılındığı hallerde; maddenin uygulama alanı olmayabileceği doğru ise de;  düzenleme ile esas korunan hukuki değerin  rekabet koşullarının oluşması ve tekliflerin gizliliği olduğu kanaatindeyiz.

Dolayısıyla ihale ister mal alımı, ister hizmet alımı isterse yapım ihalesi olsun idarece ihalelere teklif veren şirketler arasında “teklif içeriklerinin bilinebilirliği”   sorgulanmaktadır. Dolayısıyla ARALARINDA ORGANİK BAĞ BULUNAN İKİ ŞİRKETİN aynı teklif kalemlerine yahut farklı teklif kalemlerine   teklif vermiş olmasının sonucu değiştirmeyeceği kanaatindeyiz.

Bununla birlikte; farklı teklif kalemlerine teklif veren iki şirketin birbirinden bağımsız ve teklif içeriklerini bilmeyecek şekilde hareket edildiğinin ispatı  zayıf da olsa bir çıkış yolu olarak mütalaa olunabilecektir ve olmalıdır kanaatindeyiz. Zira; lhalenin Kanunun temel ilkelerine uygun bicimde yurutulmesi ve sonuclandmlmasi, ongorulen usul kurallanna uygunluk yanmda bu siirecin dogal akisim bozacak bir kisim acik veya orttilti davranislarm yapilmamasmi adreslerinin, telefonlarının, ortaklık yapısının, yöneticisinin vekilinin  aynı olması gibi bir kısım durumlardan yola çıkarak doğrudan da zorunlu kilsa da; bu sonuçların doğumuna neden olmamakla birlikte salt şirket yöneticilerinin ihale mevzuatından habersiz olması nedeniyle yasaklılık kararı verilmesinin kamuya bir yararı olmamakla birlikte sonuçları düşünüldüğünde çalışma özgürlüğünün ihlaline sebebiyet vermektedir.

Uygulamada kanuna karşı hile olarak değerlendirilmesi fikri ısrarla gelişen ve fakat 4734 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmeyen bir takım girişimlere gelecek hafta yayınlanacak yazımızda değinilecektir.