21 Eylül 2018 - Cuma
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Makaleler » İhalelere Katılma Yasakları

İhalelere Katılma Yasakları

İhalelere katılma yasakları hakkında kararlar alınırken çoğu kez ilgili kişi veya kuruluş durumu internetten öğrenme olanağı bulmakta. Savunma yapamamakta, kararın herhangi bir şekilde tebliğ edilmediği görülmektedir. Böylesi durumlar hukuk devleti açısından çok sakıncalı durumlar yaratmaktadır. Oysa Bu konuda kamu ihale kanunun eksiklerini kabahatler kanununu tamamlayarak hukuk devleti uygulaması açısından ortaya çıkabilecek sorunlar bir ölçüde giderilebilir.

I-YASAKLAMA KARARARLARI

Kamu ihale Kanunun 58. maddesine göre bu kanunun 17 inci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tesbit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usülüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ailelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Söz konusu yasanın 17. maddesindeki yasak fiil ve davranışlar aşağıda gösterilmiştir.

1) İhaleye Fesat Karıştırmak veya Teşebbüste Bulunmak

İhaleye fesat karıştırmak, hem idari hem de cezai anlamda suç olarak kabul edilmiştir. Kanuna göre, fesat karıştırma fiillerinden bazıları, hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet olarak sayılmıştır. Bunun yanında, ayrıca, bu sayılan durumların, sınırlayıcı olmadığı vurgulanarak, başka yollarla ihaleye fesat karıştırılması durumlarının da yasaklanan davranışlar arasında olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, kamu ihalesine egemen olan ilke ve kuralların uygulanmasını bozucu her türlü fiil, fesat karıştırma olarak nitelendirilebilecektir. Ayrıca, bu fiiller, 765 s. TCK (m. 205, 208, 366, 367, 368) ve 5237 s. TCK (m. 235)’da da, suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırım altına alınmıştır.

2) Rekabeti Engelleyici ve İhale Kararını Etkileyici Davranışta Bulunmak

Bu fiiller, KİK’de, “isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” olarak belirtilmiştir. Bu türden davranışların, istekliler arasında gerçekleşmesi mümkün olduğu gibi, ihaleyi yapan görevliler tarafından işlenmesi de mümkündür. Bu fiillerin yasaklanmaya yol açmalarının yanında, kanundaki unsurları taşıması halinde, TCK m. 235’e göre de cezai yaptırım altına alınması mümkün olacaktır.

3) Sahte Belge Düzenlemek, Kullanmak veya Buna Teşebbüs Etmek

Bu türden fiiller genellikle, isteklilerden ihaleye katılım sırasında istenen belgeler hakkında işlenmektedir. Bu belgelerin, resmi ya da özel belge niteliğinde olması mümkündür. İdari açıdan, belgenin resmi ya da özel olmasının bir önemi bulunmamakla birlikte; TCK bakımından sorumluluğun belirlenebilmesi için, hangi belgenin resmi, hangisinin özel olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki, bu türden belgeleri sahte olarak düzenleyen kimseye, ihaleye katılmaktan yasaklanma şeklinde idari yaptırım uygulanabilmesi ancak, istekli ya da görevli olması durumunda mümkün olacaktır. Bu türden bir fiil, bir üçüncü kişi tarafından işlenmiş ise yalnızca, TCK hükümlerince, cezai yaptırım uygulanabilmesi mümkündür; yasaklanma şeklinde bir idari yaptırım uygulanamayacaktır.

Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya buna teşebbüs etmek fiillerinin, 5237 s. TCK m. 235’te belirtilen hileli hareketler kapsamında bulunması halinde, bu maddenin de uygulanması mümkün olabilecektir. Yapılmış olan bu hareketlerin, m. 235’te düzenlenen suçun unsurlarını taşımaması halinde ise gerçekleştirilen fiilin, belgede sahtecilik suçunu düzenleyen 5237 s. TCK m. 204 vd. hükümlerine uyması durumunda, yalnızca bu maddenin uygulanması mümkündür. Belirtmek gerekir ki, fiilin hem m. 235 hem de m. 204’teki unsurları taşıması halinde, gerçek içtima kuralları uyarınca, her iki suçtan da ayrıca ceza vermek gerekmektedir.

4) Birden Fazla Teklif Vermek

KİK, ihalelerde, bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermeyi yasaklamıştır. Bu şekilde bir yasak getirilmesinin amacı, isteklilerin ihale kurallarına uygun teklif sunmalarının sağlanmasıdır.

Bu yasak kapsamına, isteklinin kendisinin birden fazla teklif vermesi girdiği gibi, vekilinin birden fazla teklif vermesi de girmektedir. 5237 s. TCK m. 235’te böyle bir suça yer verilmiş değildir. Bu nedenle, cezai bir yaptırımı bulunmamaktadır.

5) İhaleye Katılmaya Yasaklı Olanların İhaleye Katılmaları

KİK m. ll’de, bazı kimselerin ihaleye katılmaları yasaklanmıştır. İşte bu kimselerin, ihaleye katılmış olması, kendileri hakkında yasaklanma karan verilmesini gerektirmektedir.

6) Sözleşme Aşamasında İşlenebilen Fiil ve Davranışlar

Yukarıda da belirtildiği üzere, ihale üzerine bırakılan kişi, mücbir sebepler dışında kamu ihale sözleşmesini yapmak zorundadır (KİK m. 44). Bu istekli ve idare açısından bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğe uymayan kimseler hakkında da yasaklama karan verilecektir. Ayrıca, sözleşme aşamasında işlenen fiiller bakımından, KİSK m. 25’te belirtilen yasak davranışları gerçekleştiren kimseler hakkında, KİSK m. 26,27 ve 28 uyarınca, ihaleye katılmaktan yasaklanma karan verilecektir.

II-KABAHATLER KANUNU İLE İLGİ

Yukarda belirtilen nedenlerle ihalelere katılma yasağı verilmesi, bir idari yaptırım niteliğindedir. İhalelere katılma yasağı, Organik ve fonksiyonel bakımlardan, idari işlem niteliğindedir. Zira, organik açıdan, yasaklama kararını, ihaleyi yapan veya ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlık almaktadır. Fonksiyonel bakımdan ise, bu karar ihalenin rekabet ortamında yapılmasını sağlama amacına yöneliktir; önleyici ve koruyucu bir amaç taşımaktadır. Bu yasaklama, aynı zamanda ileriye yönelik olarak önleyici ve koruyucu özelliğinin yanı sıra, idari bir yaptırım özelliğini de bünyesinde barındırmaktadır. Bu durumda söz konusu idari yaptırımların KABAHATLER KANUNU AÇISINDAN DA irdelenmesi gerekecektir Kabahatler Kanunu, kabahati, “kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak tanımlamıştır. Kabahatler Kanunun md. 16/1’de, kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirler olarak belirtilmiştir. îdari tedbirlerin ne olduğu ise, m. 16/2’de idari tedbirlerin mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler şeklinde belirtilmiştir.

Kabahatler Kanunu m. 19’da ise, diğer kanunlarda kabahatler karşılığında öngörülen, belirli bir süre için;

a) Bir meslek ve sanatın yerine getirilmemesi,

b) İşyerinin kapatılması,

c) Ruhsat veya ehliyetin geri alınması,

d) Kara, deniz veya hava nakil aracının trafikten veya seyrüseferden alıkonulması gibi yaptırımlara ilişkin hükümlerin, ilgili kanunlarda bu Kanun hükümlerine uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklı olacağı belirtilmiştir.

Tüm bu belirttiklerimizden sonra DİK ve KİK’de düzenlenen idare tarafından, kanunda yasaklanan fiil ve davranışları gerçekleştiren kimselere, ihaleye katılmaktan yasaklanma karan verilmesi yaptırımının, Kabahatler Kanununda belirtilen “diğer idari tedbirler” kapsamında bulunduğu kesindir.. Bu durumda yasaklama kararları hakkında Kabahatler Kanunun hükümlerini söz konusu yasanın değişik 3. maddesi uyarınca kanun yolları dışında hükümler niteliğinde olduğu için yasaklama kararları hakkında da uygulamak zorunlu olmaktadır. Böylesi bir durumda, kararın verilmesi, unsurları, tebliği, savunma hakkı gibi konularda idarenin, Kabahatler kanunu hükümlerine göre hareket etmesi gerekir.

SONUÇ

Bu güne değin uygulamada Kamu ihale Kanunu ve Kamu ihale Sözleşmeleri kanununa göre verielen Kamu ihalelerinden yasaklama kararlar sadece söz konusu yasalar çerçevesinde işlem görmüş Kabahatler kanunu ile ilgi kurulmamıştır. Böyle bir ilgi kurulduğunda tebkigat savunma hakkı gibi hukuk düzeniyle bağdaşmayan uygulamalar artık söz konusu olmayacaktır.

Share

Cevapla

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates