İhalelere Katılmaktan Yasaklanma Kararı

Yay?nlanma Tarihi: Ocak 31, 2010

T.C. DANIŞTAY 13. DAİRE E. 2005/7380  K. 2006/1443 T. 20.3.2006

• İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLANMA KARARI ( Uygulanmasında Başlangıç Olarak Fiilin İşlendiği Değil Tesbiti Tarihinin Esas Olduğu – İhaleyi Yapan İdarenin Bağlı Olduğu Bakanlığa Kararının Gereğinin Yapılmasını Bildirdiği Tarihin Esas Alınması Gerektiği )

• YASAKLAMA KARARI ( İhalelere Katılmaktan/Fiil Veya Davranışın Tespit Edildiği Tarihi İzleyen En Geç 45 Gün İçinde Verileceği – Sürenin Başlangıcı Olarak Fiilin İşlendiği Değil Tesbiti Tarihinin Esas Olduğu )

• SÜRE BAŞLANGICI ( İhalelere Katılmaktan Yasaklanma Kararı/Fiil Veya Davranışın Tespit Edildiği Tarihi İzleyen En Geç 45 Gün İçinde Verileceği – İhaleyi Yapan İdarenin Bağlı Olduğu Bakanlığa Kararının Gereğinin Yapılmasını Bildirdiği Tarihin Esas Alınması Gerektiği )

4734/m. 17/b, 58

ÖZET : 4734 sayılı Yasa’nın 58. maddesinin değişik 4. fıkrasında öngörülen ve yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği yolundaki kuralın uygulanmasında başlangıç olarak fiilin işlendiği tarihin değil, fiilin tesbiti tarihi esas olduğundan, ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı olduğu bakanlığa yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin esas alınması gerektiği hakkında.

İstemin Özeti : Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 08.12.2004 tarihli, E:2004/2644; K:2004/2238 sayılı kararının; 4734 sayılı Yasa’nın 58. maddesinde idarelere getirilen yükümlülüğün ve sürenin hak düşürücü nitelikte olduğu, olayda yasaklama kararına dayanak alınan dilekçe 29.03.2004 tarihinde yapılan ihale sırasında komisyona verilmiş olmakla, bu tarihin üzerinden 45 günlük süre geçirildikten sonra 23.06.2004 tarihinde verilen yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özet : Savunma süresinde verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Muammer TOPAL’ın Düşüncesi: Temyiz başvurusu, davacı firmanın, “Imagıng Plate Dedektörlü Tek Kristal X-Işınları Difraktometresi” alımına ilişkin olarak pazarlık usulü ile yapılan ihalede, 4734 sayılı Yasa’nın 17/b maddesine aykırı davranışta bulunduğundan bahisle, davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nca tesis edilen, anılan Yasa’nın 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle ihaleye katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.

4734 sayılı Yasa’nın 17/b maddesinde, “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş, Yasa’nın 58. maddesinin 1. fıkrasında “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veyadavranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, …, 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü; 4964 sayılı Yasa’nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında,

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.” hükmü; 5. fıkrasında ise, “İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.

4734 sayılı Yasa’nın 4964 sayılı Yasa ile değişik 58. maddesinin gerekçesinde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırkbeş güne çıkarıldığı belirtilmiştir.

Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Yasa’nın 58. maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58. maddenin 4. fıkrasında yer alan sürenin idarenin takdir yetkisini aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışların tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır, idarelerin yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir fiil veyadavranışı tespit ettikleri tarihten itibaren en geç kırkbeş gün içinde yetkili merci tarafından yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli düzenleme ve işlemleri yapmaları ve yasaklama kararı almaları gerekmektedir.

Yasaklama işlemlerinin kırkbeş günlük sürede tamamlanamaması ve yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanabileceği tabiidir.

Söz konusu maddelerde geçen kırkbeş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerekmektedir. Burada kastedilen idarenin, yasaklama kararını vermesi gereken idare değil, İhaleyle ilgili olmak kaydıyla, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışı ilk kez tespit eden idare olması gerekmektedir, ihaleye katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlar gözönüne alınarak azami otuz günlük sürenin kırkbeş güne çıkarılması da idarece, ilk tespit tarihinin esas alınması gerektiğini ortaya koymaktadır.

Olayda, 29.03.2004 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede, davacı firma yetkilisi tarafından yapılan yasak davranışın ihale tarihinde tespit edildiği belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, 31.03.2004 tarihinde satın alma komisyonu tarafından rektörlüğe bildirildiği; 28.04.2004 tarihinde rektörlüğün YÖK’ten yasaklama kararı verilmesini istediği, 09.06.2004 tarihinde de YÖK’ün Bakanlığa yasaklama cezasını önerdiği, yasaklama kararının Bakan tarafından, 23.06.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışın tespit edildiği 29.03.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 23.06.2004 tarihine kadar Yasa’da belirtilen 45 günlük süre aşıldığından, yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, anılan husus incelenmek üzere, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Emin Celalettin ÖZKAN’ın Düşüncesi: 28.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren ve davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere girmekten yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, Ankara 10. İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen 08.12.2004 tarih ve E:2004/2644, K:2004/2238 sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinde, yasaklama kararının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği, verilen bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Temyiz ve dava dosyasının incelenmesinden; davacının temel iddialarından biri olan Yasa’nın 58. maddesinde yer alan hak düşürücü sürelere uyulmadan karar verildiği yolundaki iddiasının karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, eksik incelemeye dayalı olarak davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Belirtilen nedenle, davacının temyiz isteminin kabulüyle temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hakimi’nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, davacı firmanın, “Imagıng Plate Dedektörlü Tek Kristal X-Işınları Difraktometresi” alımına ilişkin olarak pazarlık usulü ile yapılan ihalede, 4734 sayılı Yasa’nın 17/b maddesine aykırı davranışta bulunduğundan bahisle, davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nca tesis edilen, anılan Yasa’nın 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; davacı şirket yetkilisinin pazarlık usulü ile yapılan ihale aşamasındaki tutum ve davranışlarının, 4734 sayılı Yasa’nın 17. maddesinde belirtilen tutum ve davranışlar kapsamında olduğu sonucuna varıldığından, davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere girmekten yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 17/b maddesinde, “isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş, Yasa’nın 58. maddesinin 1. fıkrasında “17 nci maddede belirtilen fiil veyadavranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veyadavranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, …, 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü; 4964 sayılı Yasa’nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında, “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.” hükmü; 5. fıkrasında ise, “İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.

Anılan hükümlerden, kamu ihalelerinin 4734 sayılı Kanun’da belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla, yasak olan fiil veyadavranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veyadavranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, idareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç kırkbeş gün içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu madde ile getirilen kırkbeş günlük süre yasaklama kararı verecek merciin, işi karara bağlamasına yönelik bir süre olup, fiilin işlendiği tarihten belli bir süre geçtikten sonra, karar verilmesini engelleyen bir zamanaşımı süresi niteliğinde bulunmamaktadır. Bu itibarla sürenin başlangıcını saptayabilmek için, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışın tespit edilmesinden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, ihaleyi yapan idarenin, yasak fiil veyadavranışın işlendiği yolundaki değerlendirmesine dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada fiilin işlendiği tarih esas alınmadığından, yasaklanan bir fiil veyadavranışın tesbiti esas olduğundan, bu fiil veyadavranışların, yasaklanması gereken bir fiil veyadavranış olduğu hususu, ancak, ihaleyi yapan idarenin iradesinin anlaşılması ile mümkündür. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veyadavranışın tespit edildiği tarih olarak alınması düzenlemenin amacına uygun olacaktır.

Aksi bir uygulama, ihaleyi yapan idare ile yasaklama kararı verecek bakanlığın, teşkilatlanma farklılıkları nedeniyle, iletişiminde gecikmeler olacağı gözönüne alındığında, bütün yasaklamalarda bu sürenin aşılması sonucunu beraberinde getirecektir.

Olayda, 29.03.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan sözü geçen ihaleye iki firmanın katıldığı, ilk teklif fiyatından sekiz tur geçtikten sonra cihazla ilgili olarak davacı şirketin 389.000.- YTL, diğer firmanın ise 357.000.- YTL fiyat teklif ettiği, bu aşamada davacı şirket yetkilisinin daha fazla fiyat kırımı ile ilgili olarak firmasıyla görüşme talebinde bulunduğu, görüşmeden sonra, anılan yetkilinin başka bir fiyat bildirmeyeceğini, rakip firmanın teknik olarak bu ihaleden çıkarılması gerektiğini, aksi halde ihaleden çekileceğini beyan etmesi üzerine, hangi yönleriyle teknik yetersizliğin bulunduğunun sorulduğu, söz konusu yetkilinin somut bir cevap verememesi üzerine ihale komisyonunun itirazı görüşerek, açık pazarlığa devam edilmesine karar verildiği, ilave bir indirim yapılmadığından, her iki firmadan yazılı nihai tekliflerini vermelerinin istenmesi üzerine davacı şirket yetkilisinin itiraz dilekçesi vererek ihaleden ayrıldığı; ihale komisyonunun, ihale tarihinde, üç teknik üyeden, her iki teklif için detaylı teknik değerlendirme raporu istemesi üzerine, 30.03.2004 tarihinde verilen rapordan, davacı iddialarının asılsız olduğu saptanarak ihalenin diğer şirket üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararında, davacı firma yetkilisinin söz konusu davranışlarıyla, anılan Yasa’da belirtilen yasak fiil veyadavranışta bulunduğu belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, satın alma komisyonu tarafından 31.03.2004 tarihinde rektörlüğe bildirildiği; rektörlüğün 28.04.2004 tarihinde YÖK’ten yasaklama kararı verilmesini istediği; YÖK’ün 17.05.2004 tarihli yazıyla ilgili firma hakkında işlem yapılabilmesi için, davacı firmaya ait oda sicil kayıt belgesi, teminatın gelir kaydedildiğine dair belge ile konuya ilişkin diğer bilgi ve belgelerin Kurum’a gönderilmesini istediği; 09.06.2004 tarihinde de YOK tarafından Bakanlığa, davacının ihalelerden yasaklanmasının önerildiği, yasaklama kararının ilgili Bakan tarafından 23.06.2004 tarihinde onaylandığı ve 15 gün içinde YÖK Bakanlığı’na bildirildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, 09.06.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 7106.2004 tarihine kadar Yasa’da belirtilen 45 günlük süre aşılmadığından, davacının; valenin yapıldığı 29.03.2004 tarihi itibarıyla 45 günlük sürenin aşıldığı yönündeki iddiasında isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Davanın, yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 08.12.2004 tarihli, E:2004/2644; K:2004/2238 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçenin ilavesi suretiyle onanmasına, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 20.03.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Kategori: Yargı Kararları

Etiket: , , ,