18 Kasım 2017 - Cumartesi
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Makaleler » Kamu Davası Açılması İle Birlikte Yasaklanma – 6359 SayılıYasa İle Ne Değişti ? Düzenleme Sessiz Bir “Af” mı?

Kamu Davası Açılması İle Birlikte Yasaklanma – 6359 SayılıYasa İle Ne Değişti ? Düzenleme Sessiz Bir “Af” mı?

Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinin Kanun’un 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekillerinden, hakkında kamu davası açılanların yargılama süresince kamu ihalelerine katılmasının yasaklanmasının ağır sonuçlarına ve düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususundaki tartışmalara daha önce değinmiştik.

İddianamenin ilgilisine tebliği ile başlayan ihalelere katılma yasağı, yazık ki davadan haberdar olup ve fakat Kanun’dan doğan bu sonuçtan haberdar olmayan isteklilerin bu tarihten sonra girdikleri ihalelerde de, ihale hangi aşamada olursa olsun hatta sözleşme imzalandıktan sonra dahi bir kez daha bu kez idarece yasaklanmaları ve teminatların gelir kaydedilmesi yaptırımlarının uygulanması sonucunu doğurmakla daha yıkıcı olmaktaydı.

Başsavcılıkların Kamu İhale Kurumu’na açılan davaları bildirme yükümlülüğü ve Kurum’un hakkında kamu davası açılanlarla ilgili sicil tutma görevi olsa da bu görevlerin ihmal edilmesi, yahut hiç yerine getirilmemiş olması dahi Kanun’un açık lafzı karşısında bir anlam ifade etmemekteydi.

Uygulamada ortaya çıkan yıkıcı sonuçlar giderilmek adına Kanun’un 59. maddesinde ülkemizin bilhassa makul sürede yargılama yapılamaması sorunu gözetilerek bir düzenleme yapılması isabetli olabilecek iken, kanunkoyucu sorunun kaynağına inmek yerine kamu davasının açılmasından sonra girilen ihaleler bakımından ortaya çıkan ve üstelik çoğu zaman aktörler iyiniyetli olmasına rağmen “Kanunu bilmemek mazeret sayılamaz” şeklinde özetlenebilecek kural nedeniyle katlanılmak zorunda kalınan ikincil zararların önüne geçmeyi yeğlemiştir. Meclis görüşme tutanakları incelendiğinde konunun kimi zaman tamamıyla yanlış anlaşıldığı ve aktarıldığı da görülmekte ise de kanun değişikliğiyle ortaya çıkan sonuç, hakkında kamu davası açılmış olan kişilerin ihalelere katılması halinde geçici teminatlarının gelir kayedilmesinin ve tekrar yasaklama kararı uygulanmasının önüne geçilmiş olmasıdır.

Peki bu nasıl olmuştur? Düzenlemeden kimler faydalanabilecektir? Düzenleme hangi uyuşmazlıklar bakımından uygulanabilecektir? Gelir kaydedilen teminatlar idareden talep olunabilecek midir?… Düzenleme ile her biri ayrı bir yazı konusu olabilecek pek çok soru ve her biri kendine özgü çözümler barındıran pek çok sorun akla gelmekle birlikte, bu yazımızda düzenleme ile getirilen değişikliğe ilişkin kanaatimiz ortaya konulmakla yetinilecektir.

Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar sıralanmış; bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının da  gelir kaydedileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Değişiklik öncesinde adı geçen maddenin a bendinde;“Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar…”  ın ihaleye katılması yasaklanmaktaydı.

10.11.2012 tarih ve 28463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan  1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle; 11. maddenin a bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresieklenmiştir .

Düzenlemenin son şekli ile  ihaleye katılması yasak olan kimseler, haklarında idarece veya mahkemece yasaklama kararı alınmış olanlar ile sınırlanmıştır. Şu halde hakkında idarece yahut mahkemece verilmiş bir yasaklama kararı bulunmamakla birlikte,Kanun’un 59. maddesi uyarıncahakkında kamu davası açılmakla başlayan yasaklılık bulunan ve fakat ihaleye katılanlar madde kapsamından çıkarılmıştır. Zira bu durumda idarece verilmiş bir yasaklama kararı olmadığı gibi mahkemece alınmış bir karar da bulunmamaktadır.

Yapılan değişiklik ile idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmamış ancak ihale tarihi itibari ile hakkında kamu davası açılmış olanların ihaleye katılmaları halinde sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği, teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama kararı alınmasının ise mümkün olmadığı sonucuna varmak yanlış olmayacaktır.

Değişiklik teklifinin kanunlaşma sürecinde basında, Kamu İhale Kurumu Başkan yardımcısı Hüseyin KAYMAK’ın  bu düzenlemeden  5 bin 412 kişinin yararlanacağını ifade ettiği yönünde birtakım haberler yer almış ise de[1]; İhale hukukunda  “usul” hükümlerinin azami derecede önemli olduğu unutulmamalıdır.  Zira Kanun değişikliğinin devam eden ihaleler ile, 4734 sayılı Kanun’a uygun gerçekleştirilmiş ve değerlendirmesi devam eden şikâyet yahut itirazen şikâyet başvuruları ve idari yargı mercilerinde ikame edilmiş derdest davalar dışında “otomatikman” sonuç doğurması pek mümkün görünmemektedir.

 Saygılarımızla,


[1] http://www.hurriyet.com.tr/ekonomi/21739527.asp ( SGT: 19.01.2013)

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

“Kamu Davası Açılması İle Birlikte Yasaklanma – 6359 SayılıYasa İle Ne Değişti ? Düzenleme Sessiz Bir “Af” mı?başlıklı makalenin tüm hakları yazarları Avukat Ayşen GÜLER ve Avukat Metin ÖZDERİN’e  aittir ve makale, yazarlar tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.

Share
Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates