Kamu İhale Kanunu Yürürlüğe Girdikten Sonra Süresi Sona Eren Sözleşmeler

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2010/3670

K. 2011/557

T. 11.2.2011

• SİVAS-KANGAL KÖMÜR SAHALARININ İŞLETMEYE VERİLMESİ VE ÜRETİLEN KÖMÜRÜN TEK TERMİK SANTRALİNE TESLİMİNE AİT SÖZLEŞME ( Sözleşme Süresinin 20 Yıl Süreyle Uzatılması Yolundaki Protokolün İptali Gereği )

• SÖZLEŞME SÜRESİNİN UZATILMASI ( Sivas-Kangal Kömür Sahalarının İşletmeye Verilmesi ve Üretilen Kömürün Tek Termik Santraline Teslimine Ait Sözleşme Süresinin 20 Yıl Süreyle Uzatılması Yolundaki Protokolün İptali Gereği )

• TÜRKİYE ELEKTRİK KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ SÖZLEŞMESİ ( Sivas-Kangal Kömür Sahalarının İşletmeye Verilmesi ve Üretilen Kömürün Tek Termik Santraline Teslimine Ait Sözleşme Süresinin 20 Yıl Süreyle Uzatılması Yolundaki Protokolün İptali ve Sözleşme Süresinin En Fazla 4 Yıl Süreyle Uzatılmasına İlişkin İşlemde Hukuka Aykırılık Bulunmadığı )

• KAMU İHALESİ ( Kamu İhale Kurumu Tarafindan Düzenlenen Tebliğ İle 4734 S. Kamu İhale Kanunu Yürürlüğe Girdikten Sonra Süresi Sona Eren Sözleşmelerin Sürelerinin Sonuna Kadar Uygulanacağı ve Bu Sözleşmelerde Hukukı Bir Zorunluluk Olmadıkça Süre Uzatımına Gidilemeyeceği )

• SÜRE UZATIMI ( Kamu İhale Kanunu Yürürlüğe Girdikten Sonra Süresi Sona Eren Sözleşmelerin Sürelerinin Sonuna Kadar Uygulanacağı ve Bu Sözleşmelerde Hukukı Bir Zorunluluk Olmadıkça Süre Uzatımına Gidilemeyeceği )

ÖZET : Kamu ihale kurumu tarafindan düzenlenen tebliğ ile, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girdikten sonra süresi sona eren sözleşmelerin sürelerinin sonuna kadar uygulanacağı ve bu sözleşmelerde hukukî bir zorunluluk olmadıkça süre uzatımına gidilemeyeceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, düzenlemeyle 4734 Sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden önce yapılan ve sözleşme süresi dolan ihalelerde sürenin uzatilmayarak 4734 Sayılı Kanun'un uygulanmasının, böylece de 4734 Sayılı Kanun'un dolanılarak 2886 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasinin önüne geçilmesinin ve kişisel yararlari hedef alan farkli uygulamalarin önlenmesinin amaçlandiği, bu düzenlemeye dayanilarak davacı şirket ile türkiye elektrik kurumu genel müdürlüğü arasinda imzalanmiş bulunan sözleşme süresinin 20 yıl süreyle uzatılması yolundaki protokolün iptaline ve sözleşme süresinin en fazla 4 yıl süreyle uzatılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının onanması gerekir.

İstemin Özeti : Sivas İdare Mahkemesi'nin 26.07.2010 tarih ve E:2009/1212, K:2010/879 sayılı kararının; davacı ile davalı idare arasında 15.12.1988 tarihinde imzalanan "Sivas-Kangal Kömür Sahalarının İşletmeye Verilmesi ve Üretilen Kömürün TEK Termik Santraline Teslimine Ait Sözleşme"nin, hizmet alımına yönelik özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu, özel hukuk sözleşmelerinde tarafların eşitliği prensibi geçerli olduğundan ve hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi gereğince, taraflardan birisinin, sözleşme hükümleri veya yasal düzenleme cevaz vermedikçe tek taraflı iradeyle, sözleşmenin esaslı unsurlarında değişiklik yapmasının mümkün olmadığı, Sözleşmenin 27. maddesi uyarınca sözleşmenin ayrılmaz parçası ve eki niteliğinde olan 15.03.2007 tarihli 8 No'lu Protokol çerçevesinde öncelikle yatırım programlarının yürürlüğe konulduğu ve bunların uygulamasına geçildiği ve anılan Protokolün 3. maddesi uyarınca 01.01.2008 tarihinden itibaren %10'luk fiyat indirimine başlandığı, Protokolün sözleşmenin eki niteliğinde olması nedeniyle Protokol hükümlerini değiştirmenin sözleşme hükümlerini değiştirmek anlamına geldiği, 4734 Kamu İhale Kanunu'nda, Kanun'un yürürlüğünden önce yapılmış olan ihaleler ve sözleşmelerin bu kanun hükümlerine uyarlanacağı yolunda bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, Kanun'un Geçici 2. maddesinde yer alan "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilân edilmiş olan işler ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılır." hükmü nedeniyle sözleşmelerin yapıldığı hukuki çerçevede varlıklarını korumalarının öngörüldüğü, 4734 sayılı Kanun'da, Kamu İhale Kurumu'na sözleşmelerin sürelerine müdahale olanağı veren bir hüküm bulunmadığı, Kamu İhale Kurumu'nun Tebliğle, süregelen bir özel hukuk sözleşmesinin değiştirilmesini sağlamasına yasal olanak olmadığı, zaten Kamu İhale Kurumu tarafından sonradan Tebliğin yürürlükten kaldırıldığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda da yürütülen sözleşmelere ilişkin Kamu İhale Kurumu'nun müdahalesini öngören bir düzenlemeye yer verilmediği, işlemde kamu yararının bulunmadığı, dava konusu işlemle davacı şirketin herhangi bir kusuru ve yasal bir neden olmaksızın idarenin tek yanlı sözleşmeyi feshinden dolayı maruz kalacağı zararlarını tazmin hakkının doğacağı, bu durumun idareye ayrıca bir mali külfet getireceği, sözleşme süresinin kısaltılarak yeni ihale yapılmak suretiyle, sahanın birbirini tamamlayacak şekilde işletilmesi, verimli ve güvenli çalıştırılması, sahaya özgü makine ve ekipmanla uzun süreli işletilmesi prensibinin bir yana bırakılacağı, yeni şartname ve teknik şartname ile verimsiz çalıştırılacağı, milli servet kaybına neden olacağı, verimsiz çalıştırılan kömür sahalarının atıl durumda bırakılarak henüz ömrünü tamamlamamış makine ve ekipman ve enerji kaybına neden olacak bir termik santral yaratılacağı, Mahkeme tarafından yürürlükten kaldırılmış bir Tebliğ hükmüne dayanarak varsayımdan hareketle karar verildiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Davacı şirketin temyiz isteminin reddi ile temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Zühal Aysun SUNAY'ın Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile temyize konu mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Mehmet KARAOĞLU'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeyerek işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; davacı şirket ile Türkiye Elektrik Kurumu ( TEK ) Genel Müdürlüğü arasında 15.12.1988 tarihinde imzalanmış olan "Sivas-Kangal Kömür Sahalarının İşletmeye Verilmesi ve Üretilen Kömürün TEK Termik Santraline Teslimine Ait Sözleşme" süresinin 15.09.2009 tarihinden itibaren 20 yıl süreyle uzatılmasına ilişkin 8 No'lu Protokolün 1. maddesinin iptali ve sözleşme süresinin tek taraflı olarak 15.09.2009 tarihinden itibaren ilk 2 yıl garanti ve ikinci 2 yılı opsiyonlu olmak üzere en fazla 4 yıl süreyle uzatılmasına ilişkin Elektrik Üretim Anonim Şirketi ( E.Ü.A.Ş. ) Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu'nun 12.06.2009 tarih ve 20-140 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu 15.12.1988 tarihli Sözleşmenin 3. maddesinde, sözleşmesinin süresinin tarafların mutabakatına bağlı olarak ilk uzatmada en az 6 yıl, takip eden uzatmalarda ise 4 yıldan az olmamak kaydıyla aynı fiyat ve şartlarla uzatılabileceği hususunda düzenleme getirildiği, 15.03.2007 tarihinde 8 No'lu Protokol imzalanarak, Sözleşmenin 3. maddesi kapsamında sözleşme süresinin 15.09.2009 tarihinden itibaren 20 yıl süreyle uzatıldığı, E.Ü.A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün 2006 yılı faaliyetlerine ilişkin olarak Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu'nca hazırlanan raporda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre anılan uzatmanın mevzuata aykırı olduğu belirtilerek iptal edilmesinin istenilmesi üzerine, konuyla ilgili olarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı'nca yapılan inceleme sonucunda hazırlanan ve 08.08.2008 tarihinde Bakan Olur'u alan 30.06.2008 tarih ve 10 sayılı Soruşturma Raporuyla getirilen öneri de dikkate alınarak, davalı idarenin 31.12.2008 tarih ve 442 sayılı yazısı ile, 8 No'lu Protokolün iptal edilmesi suretiyle sözleşme süresinin 15.09.2009 tarihinden itibaren 2 yılı garanti, takip eden 2 yılı opsiyonlu olarak en fazla 4 yıl uzatılmasına ilişkin olarak davacı şirkete teklif iletildiği, davacı şirketçe, 27.01.2009 tarihli cevabi yazı ile sözleşme süresi ve diğer hususların bir bütün olarak görüşüleceği bir toplantının talep edildiği, buna rağmen dava konusu Yönetim Kurulu kararının alınması üzerine davanın açıldığı, Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenen Tebliğ ile; 01.01.2003 tarihinden önce yapılmış olup 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girdikten sonra süresi sona eren sözleşmelerin sürelerinin sonuna kadar uygulanacağı ve bu sözleşmelerde, hukuki bir zorunluluk olmadıkça süre uzatımına gidilemeyeceği yönünde açık ve sınırlayıcı bir düzenleme getirildiği, bu düzenlemeyle, 4734 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden önce yapılan ve sözleşme süresi dolan ihalelerde, sözleşme süresinin uzatılmayarak, 4734 sayılı Kanun'un uygulanmasının amaçlandığı, böylece, esasen 4734 sayılı Kanun'a tabi olan hizmet alımlarında, sözleşme süresinin uzatılması suretiyle, dolaylı olarak, 4734 sayılı Kanun dolanılarak, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmasının önüne geçilmek istendiği, bunun ise, 4734 sayılı Kanun ile getirilmek istenen hukuksal amaca uygun olduğu, diğer taraftan, getirilen bu düzenleme ile kamu kurum ve kuruluşları arasında, sözleşme süresi dolan ihalelerde ortaya çıkacak sözleşme süresinin uzatılıp uzatılmayacağı gibi oluşacak tereddütlerin, sözleşme süresinin uzatılmaması şeklinde uygulama birliği sağlanarak giderildiği, böylelikle, kamu yararından ziyade kişisel yararları hedef alan farklı uygulamalara sebebiyet verecek ( bazı sözleşmelerde sözleşmenin yenilenmemesi, bazılarında ise yenilenmesi şeklinde keyfi ve takdiri uygulamalar ) hukuki zeminin önlendiği, bunun ise 4734 sayılı Kanun'a ve kamu yararına uygun olduğunun açık olduğu, 4734 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden önce yapılan ve sözleşme süresi dolan ihalelerde, sözleşme süresinin uzatılması durumunda, esasen 4734 sayılı Kanun'a tabi olan mal ve hizmet alımlarının, bu Kanuna tabi olmaktan kurtulacağı, 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmaya devam edileceği, bu durumun ise bir nevi 4734 sayılı Kanun'a karşı bir hile yolunu açacağı, olay bu açılardan değerlendirildiğinde; Sivas ili, Kangal İlçesinde bulunan kömür sahalarının işletilmesi ve çıkarılan kömürün davalı idareye teslimi konusunda 15.09.1989 tarihinde başlayan ve 15.09.2009 tarihinde sona erecek sözleşmenin süresinin 15.03.2007 tarihinde yapılan protokolle 20 yıl daha uzatılması yönünde karar alındığı, Tebliğ'de belirtilen, hukuki zorunluluk olmadıkça süre uzatımı yoluna gidilemeyeceği yönündeki yasaklamanın aksine, sözleşme süresinin uzatılmasının açıkça hukuka aykırı olduğu, bu durumda, anılan sözleşmenin 1989 yılında yapılmış olduğu, aradan geçen süre zarfında ülkenin ekonomik, sosyal ve rekabet koşullarının değiştiği, bu gelişim ve değişime paralel olarak ihale mevzuatının değiştirildiği, 4734 sayılı Kanun ile yapılacak ihalelerde daha fazla saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının amaçlandığı, kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulayacakları ortak ilkelerin belirlendiği ve bu amaçları gerçekleştirmek için Kamu İhale Kurumu gibi bir kamu kurumunun oluşturulduğu ve 4734 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca yapılacak yeni bir ihale neticesinde, günümüz ekonomik ve rekabet koşullarıyla aynı işin daha az maliyetle yaptırılabilme imkanının bulunduğu da dikkate alındığında, dava konusu işlemin anılan mevzuat hükümlerine uygun olarak üstün kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiği ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

SONUÇ : Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Sivas İdare Mahkemesi'nin 26.07.2010 tarih ve E:2009/1212, K:2010/879 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 11.02.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3.bendinde, dilekçelerin görev ve yetki, idarî merci tecavüzü, ehliyet, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve Kanun'un 3. ve 5. maddelerine uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin 1/a bendinde de, yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın yetki yönünden reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanunun "İdarî davalarda genel yetki" başlıklı 32.maddesinin 1. bendinde, "Göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu Kanunda veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesi, dava konusu olan idarî işlemi veya idarî sözleşmeyi yapan idarî merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir."; "Taşınmaz mallara ve kamu idarelerine ilişkin davalarda yetki" başlıklı 34. maddesinin 1. bendinde ise, "İmar, kamulaştırma, yıkım, işgal, tahsis, ruhsat ve iskan gibi taşınmaz mallarla ilgili mevzuatın uygulanmasında veya bunlara bağlı her türlü haklara veya kamu mallarına ilişkin idari davalarda yetkili mahkeme, taşınmaz malların bulunduğu yer idare mahkemesidir." yolunda yetki kuralları düzenlenmiştir.

Davanın, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin süresinin uzatımına ilişkin Elektrik Üretim Anonim Şirketi ( EÜAŞ ) Yönetim Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış olması ve 2577 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen 34. maddesinin 1. maddesi kapsamında değerlendirilecek nitelikte bulunmaması nedeniyle, uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanunun 32. maddesinin 1. bendinde düzenlenen genel yetki kuralı uyarınca, dava konusu işlemi tesis eden EÜAŞ Genel Müdürlüğü'nün bulunduğu yer olan Ankara İdare Mahkemesince çözümlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda; yetkisiz yargı yerince işin esası incelenerek davanın reddi yolunda verilen kararda hukukî isabet bulunmadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1-c bendi uyarınca temyize konu idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle karara katılmıyorum.