Kamu İhale Kurul Kararı 2012/MK-195

Danıştay 13. Daire Emsal Kararları

10 Temmuz 2012

Yazdır

Kamu İhale Kurul Kararı 2012/MK-195

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/037

Gündem No : 98

Karar Tarihi : 20.06.2012

Karar No : 2012/MK-195

Şikayetçi:

BR Uludağ Turizm Taş. Nak. Harf. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.

İhaleyi yapan idare:

Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi Baştabipliği

Gündem Konusu:

Kamu İhale Kurulunun 30.05.2011 tarih ve 2011/UH.III-1746 sayılı kararı hakkında Ankara 2.İdare Mahkemesince verilen 23.02.2012 tarihli E: 2011/1480, K:2012/192 sayılı davanın reddine ilişkin Kurul kararı alınması.

Karar:

Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi Baştabipliği’nce 02.05.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/35950 İhale Kayıt Numaralı “Ev İdaresi Hizmetleri (Temizlik, Yemek Servisi, Taşıma (Yardımcı Hizmetler)) (01.07.2011/31.12.2012)” ihalesine ilişkin olarak,BR Uludağ Turizm Taş. Nak. Harf. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.09.05.2011tarih ve 23562sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.05.2011tarihli ve 2011/UH.III-1746sayılı karar ile; “ 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Davacı Doğuş Sosyal Hizmetler İnş. Yatırım Taşıma Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.10.2011 tarihli Y.D İtiraz No:2011/4642 sayılı kararında; “… Dosyanın incelenmesinden; Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi Baştabipliği tarafından 02.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ve yaklaşık maliyeti toplam 31.633.607,47 TL olan "Ev İdaresi Hizmetleri (Temizlik, Yemek Servisi, Taşıma (Yardımcı Hizmetler)” ihalesi için 17 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye (4) isteklinin katıldığı ve ihalenin 24.05.2011 tarihli ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı Doğuş Sosyal Hizmetler İnş. Yatırım Taşıma ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, BR Uludağ Turizm Taş. Nak. Harf. İnş. Tem. Tic. Ltd. Şti.nin 26.04.2011 tarihli başvurusu üzerine, idare tarafından süresinde karar alınmaması nedeniyle 09.05.2011 tarihli dilekçeyle davalı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu edilen Kamu İhale Kurulu kararıyla da; İdari Şartnamenin 25 inci maddesinde ve Teknik Şartnamenin 2 inci maddesinde yer alan düzenlemelerden (itirazen şikayet edenin de, dilekçesinin 5 ve 8 inci maddesindeki iddialar doğrultusunda); dava konusu edilen ihaleyi yapan idarenin; iş kodu, iş yeri tehlike derecesi ve iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranlarının, temizlik konulu işler için %1,5, yemek hizmetleri için %1 ve hasta taşıma işleri için %1 oranında alındığı, bunun Sosyal Sigortalar ve Sosyal Güvenlik mevzuatına uymadığı, ancak dava konusu ihalenin Genel Teknik Şartnamesi incelendiğinde, bakım, onarım (mühendislik), jeneratör ve oksijen atölyeleri, nükleer tıp ve radyoloji alanları, camlar (örneğin tehlike sınıfı V ve risk primi 3,00), teraslar ve çatılar (tehlike sınıfı V ve risk primi 3,00) vs konulu işlerin tehlike derecesinin ve prim oranının farklı olduğu, dava konusu ihalenin İdari Şartnamesinde, iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının zeyilname ile % 1,5 olarak düzenlendiği, dava konusu ihalenin Genel Teknik Şartnamesinin amaca ilişkin birinci maddesinde Temizlik Hizmetleri (Temizlik/Dezenfeksiyon), Yemek Servisi Hizmetleri (Yemek Dağıtım, Toplama, Yıkama, Temizlik) ve Taşıma Hizmetleri (Yardımcı Hizmetler) işlerinin yapılacağının belirtildiği, Yapılacak işlerin SGK İl Müdürlüğünün yazısında prim oranının, temizlik için 1,5 ve diğer hizmetler için 1,00 olacağının belirtildiği, ancak Genel Teknik Şartnamede yer alan iş kalemlerine ilişkin açıklamalarda yer alan tanımlar dikkate alındığında, ihale konusu iş kapsamı dışında farklı risk gruplarının oluşturulduğu ve dava konusu ihaleyi yapan idarece kısa vadeli sigorta kolları prim oranının sağlıklı şekilde tespit edilmediği, böylece isteklilerin de sağlıklı teklif vermesini engelleyici nitelikte düzenlemeler yapıldığı, ihalenin "Temizlik Hizmetleri Özel Teknik Şartnamesinin 1.13 üncü maddesindeki; yüklenicinin çatı, cam, çerçeve ve yüksek yerler v.b yerlerin temizliklerinde görevli personelin güvenliğini sağlayacak (kemer, baret v.b) iş güvenliği ile ilgili teçhizatı sağlayacağı ifadelerinden de; ihale konusu işin niteliğinde tereddüde düşüldüğü, zira belirtildiği biçimdeki işin, 29.09.2008 tarihli 27012 Mükerrer Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2008/14173 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlenen; Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi eki listedeki (F) bölümünde yer alan Çatı işleri (tehlike sınıfının V ve risk priminin %

3 ) olduğu, bu türden tanımlanan işin idari ve teknik şartnamede farklı gösterilmesinin, idarenin düzenlemelerinin mevzuata uygun olmadığını gösterdiği, temizlik, yemek ve taşıma hizmetlerinde, bir bütün olarak ihaleye çıkılmasının, 4734 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinde yer alan ilkelere uygun olmadığı ve rekabetin sağlanabilmesi için farklı işlerin ayrılması ve ihale edilmesinin uygun olacağı, gerekçeleriyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu edilen Kamu ihale Kurulu'nun; ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararı ve dayandığı gerekçeler irdelendiğinde;

Dava konusu ihaleye ait işin türü ve tanımı bakımından; ihaleye ait İdari Şartnamenin 1 inci maddesine göre; ihale konusu işin; Ev İdaresi Hizmetleri (Temizlik, Yemek Servisi, Taşıma (Yardımcı Hizmetler) alım işi olduğu, Genel Teknik Şartnamelerdeki tanımı itibarıyla da; Temizlik Hizmetleri (Temizlik, Dezenfeksiyon), Yemek Servisi Hizmetleri (Yemek Dağıtım, Toplama, Yıkama, Temizlik) ve Taşıma Hizmetler (Yardımcı Hizmetler) işi olarak tanımlanan hizmet alım işi olduğu,

Anılan (3) hizmet grubu itibarıyla (Temizlik Hizmetleri, Yemek Servisi Hizmetleri ve Yardımcı Hizmetlerin) iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta priminin hangi oranda uygulanacağının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.11 inci maddesi hükmü uyarınca; ihaleyi yapan idarenin 12.01.2011 tarihli 372 sayılı yazısı ile ilgili Kurumdan sorulduğu, alınan cevabi yazıda (Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, Ulus Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 18.01.2011 tarihli, 1006142 sayılı yazısı) temizlik hizmetleri için prim oranının %1,5, yemek servisi hizmetleri için %1 ve hasta taşıma işleri için %1 olarak belirtildiği ve buna dayanılarak idare tarafından İdari Şartnamenin "Teknik Fiyata Dahil Giderler" başlıklı 25 inci maddesinde; (25.5.) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranının temizlik işçilerinde % 1,5, yemek hizmeti ve yardımcı personelde %1 olarak belirtilecektir, kuralına yer verildiği, bilahare İdari Şartnamede 29.04.2011 tarihli zeyilname ile yapılan düzenleme ile tüm personele %1,5 oranında uygulanacağının kural altına alındığı görülmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun, sosyal sigortalar hükümlerine göre, iş kollarının ve iş yerlerinin hangi tehlike sınıfına girdiğinin, tehlike sınıf ve derecesine ait prim oranlarının belirtilmesinde uyulacak usul ve esaslara ilişkin 2008/14173 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla düzenlenen ve 29.09.2008 tarihli; 27012 2.mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi Tarifesi'nin, "Tehlike sınıfı ve prim oranları başlıklı, 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; tarife eki listede iş kollarının on iki tehlike sınıfına ayrılmış olduğu, bu sınıfların normal prim oranlarının en düşük haddinin %1, en yüksek haddinin % 6,5 olarak belirlendiği; "Aynı iş yerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7 inci maddesi, 1 inci fıkrasında da; aynı işveren tarafından, aynı iş yerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından aynı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dahil olan bütün işlerin, iş yerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olacağı kurallarına yer verilmiştir.

Her ne kadar; dava konusu kararda; davalı idarece yapılan işin Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim tarifesinin eki listedeki (F) bölümünde yer alan, tehlike sınıfı V, prim oranı % 3 olan tehlike sınıf ve derecesine gireceği değerlendirilmiş ise de; gerek idari ve teknik şartnamenin tümünün değerlendirilmesinden ve gerekse tarifenin iş tanımı ve risk tespiti yönteminden hareketle, ihale ile satın alınacak hizmetlerin (temizlik hizmeti, yemek servisi hizmeti ve taşıma hizmeti) olduğunda hiçbir duraksama bulunmadığı; bu durumda, bahse konu Prim Tarifesinin (F) Kısmı- (F) Bölümü, (433) Grup numaralı, (4334) veya (4391) numaralı, V. Tehlike Sınıfı ve %3 prim nispeti olan İNŞAAT işi ile irtibatlanmasının hukuken mümkün olmadığı; satın alınacak hizmetlerin, Tarifenin (N) Kısmı, (87) bölüm 812 Grup Kodlu (8121), (8122) ve (8129) numaralı ve %1 prim oranlı İdari Ve Destek Hizmet Faaliyetleri ile, ( R ) Kısmı, (96) Bölüm, (960) Grup Kodlu, (9605) numaralı ve %1,5 prim oranlı Diğer Hizmet Faaliyetleri olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan yazı ile de; bu durumun tevsikli olduğu ve mevzuatı gereğince hizmet türleri arasındaki en yüksek risk primi olan %1,5 oranının zeyilname ile şartnameye konulduğu; diğer yandan Sosyal Güvenlik Kurumu'na prim oranlarının sorulmasına ilişkin yazı ekine teknik şartname örneğinin konulması gibi bir hukuki zorunluluğun ihale hukukuna dair mevzuatımızda bulunmaması ve genel teknik şartnamede belirtilen alan tanımlarında (Jeneratör, oksijen atölyeleri, nükleer tıp ve radyoloji alanları gibi) temizlik hizmetlerinin uygulanacağı alanı belirlediği, ihale edilen iş kapsamı dışında farklı risk gruplarına dahil işler oluşturulmadığı, idari ve teknik şartnamelerde net biçimde belirtilmiş olan hizmetlerin alımı dışında başkaca farklı iş veya işleri kapsamadığı, belgelerde geçen yer isimlerinin sadece hizmetlerin sunulacağı mahalleri tanımladığı hususunda da duraksamaya mahal olmaması karşısında, idarenin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerini engelleyici nitelikte düzenlemeler yaptığını hukuksal olarak kabul etmenin mümkün olmadığı ve davalı idarece belirtilen gerekçelerin hukuka uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan; davalı idarece; dava konusu edilen kararda; temizlik, yemek ve taşıma (yardımcı hizmetler) hizmetleri için bir bütün olarak ihaleye çıkılmasının, 4734 sayılı Kanun'un 5.maddesinde yer alan temel ilkelere uygun olmadığı ve rekabet ortamının sağlanabilmesi bakımından birbirinden farklı işlerin ayrılması ve ayrı ayrı ihale edilmesinin uygun olacağı sonucuna varıldığı belirtilmiş ise de; bakılan uyuşmazlıkta gerek; alınan hizmetlerin birbirini tamamlar nitelikte işler olması ve gerekse hizmetlerin birbiri ile uyumlu hizmetler olması (örneğin; mal alımı ve hizmet alımı gibi farklı işler olmaması) ve diğer yandan; hizmetlerin sunulacağı mahal ve mekan ilişkisi de gözetildiğinde (3) farklı gruptaki hizmet alım işinin ihale sürecinde bir aradadeğerlendirilmesinin kamu yararının maksimize edilmesine katkı sağlayabileceğive belirtilen hizmet unsurlarının ayrı ayrı ihale edilip-edilmemesinin de yasal çerçevede idarenin takdirinde bulunduğu görülmekle; ihaleyi yapan idarenin işlemlerinin bu haliyle de; hukuka aykırılık taşımadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesi 10 uncu fıkrası (a) bendi uyarınca, uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin davalı idare işleminde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı itirazının kabulü ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin Ankara 2 nci İdare Mahkemesince verilen 14.09.2011 günlü E: 2011/1480 sayılı Kararının kaldırılmasına olayda 2577 sayılı yasanının 27/2 nci maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmiş olması”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 05.12.2011 tarih ve 2011/MK-257 sayılı kararı ile;

“1- Kamu İhale Kurulunun 30.05.2011 tarihli ve 2011/UH.III-1746 sayılı Kararının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,”karar verilmiştir.

Diğer yandan Ankara 2 nci İdare Mahkemesince verilen 23.02.2012 tarihli E.2011/1480, K:2012/192 sayılı davanın reddi kararında; “…

Olayda, hizmet grupları itibarıyla (Temizlik Hizmetleri, Yemek Servisi Hizmetleri ve Yardımcı Hizmetlerin) iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta priminin hangi oranda uygulanacağının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.11. maddesi hükmü uyarınca; ihaleyi yapan idarenin 12.01.2011 tarihli, 372 sayılı yazısı ile ilgili Kurumdan sorulduğu, alınan cevabi yazıda (Ankara Sosyal Güvenlik İİ Müdürlüğü, Ulus Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 18.01.2011 tarihli, 1006142 sayılı yazısı) temizlik hizmetleri için prim oranının %1,5, yemek servisi hizmetleri için %1 ve hasta taşıma işleri için %1 olarak belirtildiği ve buna dayanılarak idare tarafından idari şartnamenin “Teknik Fiyata Dahil Giderler" başlıklı 25.maddesince; (25.5) kısa vadeli sigorta kollan prim oranının temizlik işçilerinde %1,5, yemek hizmeti ve yardımcı hizmetler personelde %1 olarak belirtilecektir, kuralına yer verildiği, bilahare idari şartnamede 29.04.2011 tarihli zeyilname ile yapılan düzenleme ile tüm personele % 1,5 oranında uygulanacağının kural altına alındığı görülmekte ise de; Genel Teknik Şartnamenin içeriği incelendiğinde bakım onarım (mühendislik), jeneratör ve oksijen atölyeleri, nükleer tıp ve radyoloji alanları, camlar, teraslar ve çatılar konulu işlerin tehlike derecesinin ve prim oranının farklı olduğu, Genel Teknik Şartnamede yer alan iş kalemlerine ilişkin açıklamalarda yer alan tanımlar dikkate alındığında ihale konusu iş kapsamında farklı risk gruplarının olduğu, Ankara Sosyal Güvenlik İI Müdürlüğü, Ulus Sosyal Güvenlik Merkezi'ne sigorta prim oranları sorulurken Kamu İhale Genel Tebliği’nde dokümanın ayrıntılı şekilde sunulması’ gerektiği hükmü uyarıca teknik şartnamenin de Kuruma sunulması gerekirken sunulmadığı, Kurumun da yazısında bu hususa değinerek; sözleşme ve teknik şartnamede belirtilen işlerin farklı olması durumunda tehlike sınıfı ve prim oranının değişebileceğini belirttiği görüldüğünden, dava konusu ihaleyi yapan idarece kısa vadeli sigorta kollan prim oranının doğru şekilde tespit edilemediği, isteklilerin sağlıklı şekilde teklif vermesinin sağlanamadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, dava konusu ihaleyi yapan idarenin yapmış olduğu düzenlemede teraslar ve çatı temizliğinin yapılmasının istendiği ve Teknik Şartnamede temizliği yapacak işçiler için güvenlik tedbirlerinin alınması, gerekli olan malzemelerin temin edilmesini yüklenicinin sağlaması gerektiği yönünde düzenleme bulunduğu ancak, Bakanlar Kurulu Kararı eki listede teras ve çatı temizliği ile ilgili sınıflandırma yapılmadığı göz önüne alındığında risk primin % 1,5 olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, mevzuata aykırılıklar nedeniyle ihalenin iptali edilmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında “hukuka aykırılık bulunmadığı”gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 29.05.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 05.12.2011tarihli ve 2011/MK-257sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN