26 Eylül 2018 - Çarşamba
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Danıştay 13. Daire Emsal Kararları » Kamu İhale Kurul Kararı Karar No:2013/MK-272

Kamu İhale Kurul Kararı Karar No:2013/MK-272

 KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2013/053

Gündem No : 23

Karar Tarihi : 13.08.2013

Karar No : 2013/MK-272

Şikayetçi: Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.

 İhaleyi Yapan Daire: Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü

 Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kamu İhale Kurulunun 11.02.2013 tarih ve 2013/UH.I-895 sayılı kararı hakkında Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararının uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınması.

 Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 Karar:

  Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü’nce 03.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kemalpaşa Belediyesi 2013 Yılı Çöp Toplama ve Kentsel Temizlik Hizmetinin 2 (İki) Denetim Elemanı, 25 (Yirmibeş) Şoför ve 78 (Yetmişsekiz ) Personel Olmak Üzere, Toplam 105 Personel ile Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Ştitarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 11.02.2013tarih ve 2013/UH.I-895sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 26.06.2013 tarihli Y.D. İtiraz No: 2013/3205 sayılı kararında, “4857 sayılı İş Kanununun “özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında, işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 1111 sayılı Askeri Kanunu veya 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21. maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü oldukları, aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısının, toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı; altıncı fıkrasında, özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürle sigortalılar ile 5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72. ve 73. maddelerinde sayılan ve 78. maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisinin Hazinece karşılanacağı kuralı yer almış; Kanunun “Özürlü ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı 101. maddesinde de, bu Kanunun 30. maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verileceği, kamu kuruluşlarının da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamayacağı kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79. maddesinde, “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.3, Asgari işçilik maliyeti;

 i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

 79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından birinin sigorta primi olduğu, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde çalıştırılan işçilerin %3’ünün özürlü işçi olması gerektiği, bu işçilere ait sigorta primlerinin işveren payının tamamının Hazinece karşılanacağı, bu oranda özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde, işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; “Kemalpaşa Belediyesi 2013 yılı çöp toplama ve kentsel temizlik hizmetinin 2 denetim elamanı, 25 şoför ve 78 personel olmak üzere toplam 105 personel ile yaptırılması hizmet alımı ihalesine katılan davacı şirketin, kanunen çalıştırılması gereken en az üç özürlü işçi sayısı üzerinden Hazinece karşılanacak işveren priminin toplam personel maliyetinden düşmek suretiyle yaptığı aşırı düşük açıklamaları uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun davaya konu Kamu İhale Kurulu kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesi gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, 325 kişilik personel hizmet alımı ihalesine ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken, bu Kanun hükmünün ihmal edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, İş Kanununun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan özürlü işçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararı ortaya çıkacak ve idarece, yüklenici tarafından gerçekten yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucu doğacaktır.

Bu durumda; ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti, İş Kanununda öngörülen yükümlülük gereği çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplandığında, bu durumu göz önünde bulundurarak teklif bedelini oluşturan davacı şirket teklifi ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığından, teklifin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasını uygun bulan dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1’inci maddesinde Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 Açıklanan nedenlerle;

 1- Kamu İhale Kurulunun 11.02.2013 tarihli ve 2013/UH.I-895 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

  Oybirliği ile karar verildi.

 Kazım  ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

 Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

 Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

 Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

 Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

 Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Share
Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates