Kamu İhale Kurumu Kararları - Karar No : 2003/UK.Z-681
Kamu İhale Kurumundan:
Kamu İhale Kurulu Kararı
Toplantı No : 2003/107
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 10.11.2003
Karar No : 2003/UK.Z-681
Toplantıya Katılan Üyeler:
Başkan: O. Sener AKKAYNAK
Üyeler : II. Başkan Bilal KARACA, Muzaffer EREN, Hakkı USTAÖMER,
Namık DAĞALP, Adnan ZENGİN, H.Hüseyin GÜRHAN, K. Nejat ÜNLÜ
Şikayetçi:
Aykut İç ve Dış Ticaret. A.Ş.
Sağlık-1 Sokak No:33/2 06410 Sıhhiye / ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi /ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
08.09.2003 / 23476
Başvuruya konu ihale:
345 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinin 26.06.2003 tarihli 345 kalem tıbbi sarf malzemesi ihalesine ilişkin olarak Aykut İç ve Dış Ticaret. A.Ş. tarafından verilen ve 08.09.2003 tarih ve 23476 sayıyla kayıtlarımıza alınan dilekçeyle Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hükümleri çerçevesinde düzenlenen 11.09.2003 tarih ve 07.0160/2003-16 sayılı Ön İnceleme Raporunun incelenmesi sonucunda 15.09.2003 tarih ve 2003/AK.M-2003/233.1 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile esasın incelenmesine geçilmesine ve ihale sürecinin durdurulmasına karar verilmiştir.
05.11.2003 tarih ve 07.0160/2003-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda özetle;
Başvuru konusu 05.09.2003 tarihli şikayet dilekçesinde, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından 26.06.2003 tarihinde yapılan 345 kalem tıbbi sarf malzemesi ihalesinin 240,307,328,329,330 ve 331 numaralı kalemlerine teklif verildiği, ihale sonucunda 240 ve 307 numaralı kalemlerin şirketlerine verildiği ancak ekonomik yönden en avantajlı teklifi vermelerine rağmen 328, 329 ve 330 numaralı kalemlerin kendilerine verilmediği, şartnamede yer alan tanımlamalara uygun malzemelerin teklif edildiği, Şartnamedeki tanımlamaların detaylı ve ayrıntılı yapılmadığı iddia edilmektedir.
İdareden gelen ihale işlem dosyalarının incelenmesinden,
İtiraza konu 328, 329, 330 sıra numaralı kalemler için teknik şartname düzenlenmediği, ihale listesinde kısa teknik tanımlamalara yer verildiği, marka/firma isimleri kullanıldığı, dolayısıyla İdare tarafından yapılan düzenlemenin mevzuata uygun bulunmadığı, ancak teknik şartname düzenlenmemiş olmasına rağmen başvuru sahibi firmanın ihale listesinde ifade edilen malzemelere karşılık gelen doğru malzemelerle ihaleye teklif verdiği, en düşük fiyatları teklif ettiği fakat ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat dışı unsurlar dikkate alınmak suretiyle belirlendiğinden itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı hususlarına yer verilmiştir.
İhale işlem dosyalarının şikayetçinin iddialarından bağımsız olarak incelenmesinde tespit edilen aykırılıkların, düzeltici işlemlerle giderilemeyecek nitelikte olduğu anlaşıldığından mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin iptaline,
karar verilmesi gerektiği hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
05.11.2003 tarih ve 07.0160/2003-22E sayılı Esas İnceleme Raporu ile ihale işlem dosyası incelendi.
Başvuru konusu 05.09.2003 tarihli şikayet dilekçesinde özetle;
26.06.2003 tarihinde yapılan 345 kalem tıbbi sarf malzemesi ihalesinin 240,307,328,329,330 ve 331 numaralı kalemlerine teklif verildiği, ihale sonucunda 240 ve 307 numaralı kalemlerin şirketlerine verildiği ancak ekonomik yönden en avantajlı teklifi vermelerine rağmen 328, 329 ve 330 numaralı kalemlerin kendilerine verilmediği, şartnamede yer alan tanımlamalara uygun malzemelerin teklif edildiği, şartnamedeki tanımlamaların detaylı ve ayrıntılı yapılmadığı iddiaları yer almaktadır.
İhale işlem dosyasının incelenmesinden, 117 firmanın ihale dokümanı satın aldığı, 97 firmanın ihaleye teklif verdiği, tekliflerinin değerlendirilmesi neticesinde; 345 kalem malzemenin 25’ ine verilen teklifler uygun bulunmadığından, 12’sine ise teklif verilmediğinden toplam 37 kalemin ihalesinin iptal edildiği, 308 kalemin toplam 3.082.036.371.900 TL + KDV bedel ile 72 firma üzerine ihalesine karar verildiği ve ihale komisyonu kararının 28.07.2003 tarihinde onaylandığı ve firmaların tamamı ile 26, 27 ve 28 Ağustos 2003 tarihlerinde sözleşmelerin imzalandığı anlaşılmıştır.
A) Şikayetçinin dilekçesindeki iddialar dikkate alınarak yapılan tespitler:
Aykut İç ve Dış Ticaret A.Ş.’nin teklif verdiği altı kalem malzeme için teknik şartname düzenlenmemiştir. Başvuru sahibi, 26.06.2003 tarihinde doküman satın almış ve ihaleye teklif vermiştir. Ancak teklif verdiği kalemler için veya diğer kalemler için kesinleşen ihale kararını tebellüğ ettiği 31.07.2003 tarihine kadar teknik şartname ile ilgili olarak itirazda bulunmamıştır. 28.07.2003 tarihinde onaylanan ihale kararıyla 240 ve 307 sıra numaralı kalemler başvuru sahibi şirketin üzerine ihale edilmiştir. Kesinleşen ihale kararları 28 Temmuz ve 29 Temmuz 2003 tarihlerinde ihaleye teklif veren isteklilerin hepsine (toplam 97 firma) posta yoluyla gönderilmiştir. İdarenin 28.07.2003 tarihli kesinleşen ihale kararını bildiren yazısı başvuru sahibi firma tarafından 31 Temmuz tarihinde tebellüğ edilmiş olup bu bildirim üzerine 06.08.2003 tarihli dilekçe ile İdareye müracaat edilerek 328, 329 ve 330 numaralı kalemler için teklif ettikleri ürünlerin tercih edilmeme gerekçesi sorulmuştur.
İdarenin 13.08.2003 tarihli yazısında ürünlerin tercih edilmeme gerekçesi olarak; 328, 329 ve 330 ihale sıra numaralı kalemler için şirketin vermiş olduğu numunelerin komisyon tarafından incelendiği, sütür uygunluğunun ve iğne dizaynının kullanım sırasında yetersiz bulunduğu, cerrahi kullanımda sütür kuvvetinin ve iğne çelik kuvvetinin yetersiz bulunduğu belirtilmiştir.
İdarenin ürünlerin kabul edilmeme gerekçesini belirten cevabına karşılık adı geçen şirket tarafından 22.08.2003 tarihinde İdare kayıtlarına giren 22.08.2003 tarihli dilekçe ile İdareye başvurularak, ürettikleri cerrahi dikiş malzemelerinin ulusal ve uluslararası standartlara uygun olduğu, ihaleye çıkılan listede yer alan kalemlere uygun ürünlerin teklif edildiği, değişik dizayna sahip iğne tercihlerinin şartnamede detaylı olarak tanımlanmasının uygun olduğu ifade edilerek tercih ve ihale kararlarına itiraz edilmiştir.
Şirketin 22.08.2003 tarihli ikinci dilekçesi üzerine İdare tarafından verilen 28.08.2003 tarih ve 395 sayılı cevapta, dilekçenin satın alma komisyonunca değerlendirildiği, söz konusu ürünlerin ihale komisyonunda bulunan uzman üyelerce denenerek seçiminin yapıldığı belirtilmektedir.
Başvuru sahibinin itirazına konu ettiği malzemeler şunlardır;
İhale sıra No: 328: Vicryl spatül çift iğneli 6/0 9552
İhale sıra No: 329: PC /9 10/0 çift iğneli 7/0
İhale sıra No: 330: Vicryl spatül çift iğneli 7/0
Listede belirtilen terimlerin, rakamların neyi ifade ettiği ile ilgili olarak, ihale işlem dosyasından, başvuru sahibinin dilekçesinden, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli uzman hekimlerin raporlarından elde edilen bilgilere göre;
Bu malzemeler Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Ana Bilim Dalında, mikrocerrahi uygulamalarında kullanılmak üzere alınacak olan cerrahi dikiş malzemeleridir. 328 sıra numaralı kalemde yer alan Vicryl, ETHICON firmasının patentli bir ürünü olup firmanın kataloğunda 9552 kod numarasıyla tanımlanmıştır. İp uzunluğu 45 cm olup 6/0 çift iğneli spatül genelde Göz Hastalıkları A.B. Dalında kullanılmaktadır. USP (Amerikan Farmakopesi) numaralandırma sistemine göre ipler numaralandırılmıştır. Spatül iğne, spatül tarzı kesit yüzeyi olan, hassas dokularda ip kesmesin diye kullanılabilen bir dikiş iğnesidir. 6/0, 7/0 gibi rakamlar iğne ve/veya ip kalınlığını ifade etmektedir. 328 sıra numaralı kalemde yer alan “PC /9” ALCON firmasına ait bir tanımlama olarak görülmektedir. İtiraza konu malzemelerin firma-marka isimleri ile anıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun Şartnameler başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Teknik şartnameler başlıklı 19 uncu maddesinde de benzer hükümlere yer verilmiştir.
Gazi Üniversitesinin 26.06.2003 tarihli 345 kalem tıbbi sarf malzemesi ihalesinde; toplam 137 kalem malzeme için teknik şartname düzenlenmiş, teknik şartname düzenlenmeyen malzemeler için (208 kalem) ihale ile alınacak malzeme listesinde kısa, teknik tanımlamalara yer verilmiş veya genel olarak malzemenin ismi belirtilmiştir. Bazı malzemeler yukarıda yer verilen itiraza konu malzemelerde olduğu gibi bir marka veya firma ismiyle ifade edilmiştir.
Diğer taraftan, ihaleye ilişkin idari şartnamenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin 36 ncı maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat dışı unsurlar dikkate alınmak suretiyle belirlenecektir.” denilmiştir. Şartnamenin 36.3.1. numaralı maddesinde ise; “İhale dokümanında yayınlanan Teknik Şartnamelere ve Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 58. maddesi çerçevesinde ilgili kullanıcı uzmanlarca verilecek görüş doğrultusunda ihale sonuçlandırılacaktır.” denilmek suretiyle İdare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin nasıl belirleneceği ifade edilmiştir.
Her ne kadar mal alımı ihalelerinde teknik şartname düzenlenmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de, alınacak malın özellikli olması veya o mal için bir standart belirlenmiş olması halinde, kamu kaynaklarının verimli kullanılabilmesi açısından teknik şartname düzenlenebileceği de açıktır. Bakılan ihalede, istenilen malların özellikli olması nedeniyle teknik şartname düzenlenmesi gerekmekte olup, aksi uygulama yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırıdır.
B) İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 15 inci maddesi uyarınca, İhale işlem dosyalarının şikayetçinin iddialarından bağımsız olarak incelenmesinde yapılan tespitler:
1) İhaleye ilişkin idari şartnamenin 36 ncı maddesinde ifade edilen ekonomik açıdan en avantajlı teklifin nasıl belirleneceğine ilişkin düzenlemenin değerlendirilmesi:
4734 sayılı Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “……ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda; işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerler olarak ifade edilmesi zorunludur. Parasal değerler olarak ifade edilmesi mümkün olmayan unsurlar için ihale dokümanında nispi ağırlıklar belirlenir...” hükmü yer almıştır.
İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif” başlıklı 57 nci maddesinde de benzer hükme yer verilmiştir.
İhale dokümanında ekonomi açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurların dikkate alınacağının belirtilmesi halinde idareler, ihale konusu malın özelliğine göre, yukarıda anılan Yönetmeliğin “Fiyat dışı unsurlar” başlıklı 58 inci maddesinde belirtilen unsurlardan tümünü veya bir kısmını dikkate alarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyeceklerdir. Söz konusu unsurlar madde hükmünde, işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite, teknik değer ve özel ilave kriterler olarak belirtilmiştir.
İdarenin hazırlamış olduğu idari şartnamenin 36 ncı maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat dışı unsurlar dikkate alınmak suretiyle belirleneceği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin değerlendirilmesinde, ihale dokümanında yayınlanan Teknik Şartnamelere ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 58. maddesi çerçevesinde ilgili kullanıcı uzmanlarca verilecek görüş doğrultusunda ihale sonuçlandırılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
İhaleye ilişkin İdari Şartnamesinin Tip İdari Şartnameye uygun olmayan şekilde düzenlendiği görülmektedir. Tip İdari Şartname’nin 36.3 numaralı maddesinin dipnotunda; değerlendirmenin yapılmasında fiyat dışındaki unsurların neler olduğunun, hangi kriterlerin esas alınacağının ve bunların parasal değerlerinin ne olduğunun belirtileceği, bu unsurların parasal değer olarak ifade edilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise bunların nispi ağırlıklarının belirleneceği ifade edilmiştir. İhaleye ilişkin idari şartnamenin 36 ncı maddesi yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak düzenlenmiş olup ekonomik açıdan en avantajlı teklifin nasıl belirleneceği açık değildir.
Dosyanın incelenmesinden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde bazen en düşük fiyatın dikkate alındığı, bazen teknik şartnameye uygunluğun tercih edildiği, bazen de ilgili uzman hekimlerin görüşleriyle değerlendirmenin yapıldığı anlaşılmaktadır.
2) İdari şartnamenin 21 inci maddesinde kısmi teklif verilemeyeceği açıkça yazılmış olmasına rağmen ihale kısmi teklife açık olarak yapılmıştır. 117 firma ihale dokümanı satın almış ve 97 firma ihaleye teklifte bulunmuştur. Firmalardan hiçbiri 345 kalem tıbbi sarf malzemesinin tamamı için teklif vermemiş, hepsi kısmi teklif vermiştir.
3) Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ihale konusu işe ait idari şartname hükümleri çerçevesinde KİK026.0/M numaralı standart form kullanılarak gerçekleştirilmektedir. İdare tarafından isteklilere gönderilen yazıda, 345 kalem tıbbi sarf malzemesinin ekli listede yazılı firmalarda kaldığı belirtilmiş ancak ikinci en avantajlı teklif sahipleri açıklanmamıştır. Dolayısıyla kesinleşen ihale kararının bildirimi standart forma uygun olmayan şekilde yapılmıştır.
4) Üzerine ihale bırakılan Faal Medikal Ticaret Ltd. Şirketinin teklif mektubunda, teklifin idareye verilmesinden sonra düzeltme yapıldığı tespit edilmiştir.
4374 sayılı Kanunun Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması başlıklı 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur.” hükmüne yer verilmiştir.
Tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin 37 nci maddenin birinci fıkrasında ise; “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.” hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamenin, teklif mektubunun şekli ve içeriğine ilişkin 24 üncü maddesinde de, teklif mektubunun üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmamasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Faal Medikal Ticaret Ltd. Şirketinin teklif mektubunda, teklifin idareye verilmesinden sonra düzeltme yapıldığı, teklif fiyatlarının değiştirildiği anlaşılmakta olup bu durum yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırıdır.
5) Üzerinde ihale bırakılarak 28.08.2003 tarihinde 64.936.148.500. TL + KDV bedel üzerinden sözleşme imzalanmış olan Faal Medikal Ticaret Ltd. Şirketinin ihale dokümanı satın almadığı, ihale dokümanı alan ancak ihaleye teklif vermeyen Dörtşanlı Tıbbi Malzeme Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından alınan belgeleri kullanarak ihaleye teklif verdiği anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28 inci madde hükmünde, ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ihale dokümanını satın almalarının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Bu husus, ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde ve idari şartnamenin 4 üncü maddesinde de belirtilmektedir. İhale dokümanı satın almayan bir şirketin başka bir şirketin satın aldığı ihale dokümanını kullanarak ihaleye teklif vermiş olması yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırılık taşımaktadır.
6) Üzerinde ihale kalan firmanın, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmasına kadar 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (e), ve (g) bentleri kapsamında bulunmadığına dair belgeyi İdareye sunması gerekmektedir. 345 kalem tıbbi sarf malzemesi ihalesinde üzerine ihale bırakılan bütün firmalarla sözleşmelerin imzalandığı ancak söz konusu belgelerin idare tarafından tamamlattırılmadığı, dolayısıyla İdarenin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı davrandığı anlaşılmaktadır.
7) İstekliler tarafından İdareye yapılan şikayetlerle ilgili olarak İdare tarafından alınan kararlar diğer isteklilere bildirilmediğinden 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde yer alan; “İdare, şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.” hükmüne aykırı davranılmıştır.
8) Başvuru sahibinin 22.08.2003 tarihinde İdareye verdiği itiraz dilekçesine, İdare tarafından 28.08.2003 tarihli olarak verilen yazılı cevap aynı gün tebliğ edilmiştir. Ancak İdarenin cevabı bildirilmeden önce 26, 27, 28 Ağustos tarihlerinde üzerinde ihale kalan tüm isteklilerle sözleşmeler imzalanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4964 sayılı Kanunla değişik “İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55 inci maddesinde;
“Şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz.” hükmü bulunmaktadır.
İhale işlemlerinin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin, “İhale İşlemlerinin Yürütülmesi” başlıklı 17 nci maddesinde;
“İdareye yapılan şikayet başvurusu, ihale işlemlerinin yürütülmesini kendiliğinden durdurur. Başvuru nihai kararla sonuçlandırılmadan veya ihale işlemlerinin yürütülmesi yönünde İhale Yetkilisince karar alınmadan ihale işlemleri yürütülemez ve sözleşme imzalanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin “Şikayet üzerine verilen kararlar” başlıklı 40 ıncı maddesinde ise;
“İdare, şikayet üzerine verdiği nihai kararları en geç 7 gün içinde bütün adaylar ve isteklilere bildirir. Son bildirim tarihinden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, kararının gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin 22.08.2003 tarihinde İdareye verdiği ihale kararına itiraz dilekçesine, İdare tarafından cevap verilmeden önce ve yukarıda anılan hükümlere aykırı olarak 26, 27 ve 28 Ağustos tarihlerinde sözleşmeler imzalanmıştır.
İdarece şikayet sonuçlandırılmadan ve ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadan sözleşmeler imzalanması yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle;
1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu 3 kaleme ( 328-329-330 ) yönelik ihale kararı ve ihale işlemlerinin iptaline,
2- Diğer kalemlere yönelik olarak yukarıda tespit edilen mevzuata aykırı ihale işlemleriyle ilgili olarak değerlendirilmesi ve/veya gerekiyorsa incelenmesini temin etmek üzere konunun Gazi Üniversitesi Rektörlüğüne bildirilmesine,
3- Ayrıca idareye bu Kurul Kararının gerektirdiği işlem ve eylemleri Kararın bildirimi tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde yapmak ve bu uygulamaları uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğunun bildirilmesine,
oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdare tarafından inceleme” başlıklı 55.maddesinde; “İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur.
Bu şikayetler;
a. Sözleşme imzalanmamışsa,
b. Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,
idarece dikkate alınır” hükmüne yer verildikten sonra, aynı Kanunun “Kamu İhale Kurulu tarafından inceleme” başlıklı 56. maddesinde; 55. maddesinde belirtilen hallerde ve sürede (idarece şikayetin reddedilmesinden veya 30 gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesinden sonraki 15 gün içinde) Kuruma “sözleşme imzalanmadan” önce şikayette bulunulabileceği, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan şikayetlerin Kurul tarafından değerlendirmeye alınmayacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanunun 55. ve 56. maddeleriyle sözleşme imzalandıktan sonra ihale süreciyle ilgili olarak ihaleyi yapan idareye ve sonrasında Kamu İhale Kurumuna şikayet ve itirazen şikayet yoluna başvurulması yasaklanırken, Kanunun 41. maddesinde kesinleşen ihale kararından sonra sözleşme imzalanması da belli bir süreye bağlanmıştır. Böylece, ihale işlemleriyle ilgili olarak yapılabilecek şikayetler için tanınan süre içinde sözleşme imzalanması engellenerek, Kanun kendi içerisinde bir sistematik kurmuş ve sözleşme imzalanmadan önce ilgililere ihale işlemleriyle ilgili olarak tanınan şikayet hakkını güvenceye almıştır.
Kanunun bütün maddelerinin tam olarak uygulanmadığı durumlarda bu sistematik bozulmaktadır. Şöyle ki; ihale kararından sonra 4734 sayılı Kanunun 41. maddesindeki sürelere uyulmadan sözleşme imzalanması durumunda ilgililerin sözleşme imzalanmadan şikayette bulunma hakları fiilen ellerinden alınmaktadır. Böyle bir durumda ortada usulüne uygun olmasa bile imzalanmış bir sözleşme bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinde sözleşmenin imzasından sonra yapılan şikayetlerin Kurulca değerlendirmeye alınmayacağını hükme bağlamış olduğundan, sözleşmenin bir şekilde imzalandığı durumlarda yapılan şikayetler üzerine Kamu İhale Kurumunun Kanuna aykırı olduğunu tespit ettiği ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verme yetkisi bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle sözleşmenin imzalandığı 26.08.2003, 27.08.2003 ve 28.08.2003 tarihlerinden sonra 08.09.2003 tarihinde Kurum nezdinde başlatılan itirazen şikayet başvurusu hakkında 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi hükmü çerçevesinde herhangi bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığından ihale işlemlerinin iptali yönündeki çoğunluk kararına kayılmıyorum.
H.Hüseyin GÜRHAN
