Kamu İhale Kurumu Kararları – Karar No : 2003/UK.Z-806

Kamu İhale Kurumundan:

Kamu İhale Kurulu Kararı

Toplantı No : 2003/113

Gündem No : 8

Karar Tarihi : 08.12.2003

Karar No : 2003/UK.Z-806

Toplantıya Katılan Üyeler:

Başkan: O. Sener AKKAYNAK

Üyeler : II. Başkan Bilal KARACA, V. Arif ŞİMŞEK, Hakkı USTAÖMER,

Adnan ZENGİN, H.Hüseyin GÜRHAN, K. Nejat ÜNLÜ

Şikayetçi:

Dikkaya Su Kontrol Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.

1202/3 Sok. No:29 Yenişehir-İzmir

İhaleyi yapan idare:

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı Eskişehir Yolu 9. Km. Lodumlu/Ankara

Başvuru tarih ve sayısı:

17.10.2003 / 27732

Başvuruya konu ihale:

Drenfleks Boru ve Ek Parçaları Alımı

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

02.12.2003 Tarih 07.0027/ 2003-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nca 18.09.2003 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Drenfleks Boru ve Ek Parçaları Alımı ihalesine katılan Dikkaya Su Kontrol Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından;

İhaleye teklif verildiği, ihaleye teklif veren diğer isteklinin yasaklı olduğu bilinen Pilsa A.Ş. firmasının yetki belgesi, TSE belgesi ve Pilsa markalı drenfleks boru ve ek parçalarını vereceğini beyan ettiği, dolayısıyla yasaklı olan Pilsa A.Ş.’ne ait belgelerle ihaleye iştirak etmesinin, idari şartnamenin 9.1 inci maddesine aykırı olduğu, bu nedenle söz konusu teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hükümleri çerçevesinde şikayetleri ile ilgili gerekli incelemenin yapılıp karar verilmesi talep ve iddialarıyla 17.10.2003 tarih ve 27732 sayıyla kayıtlarımıza alınan dilekçeyle Kurumumuza itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdareden temin edilen 13.11.2003 tarihli yazı ve eki ihale işlem dosyasında bulunan belgelerin incelenmesinden;

Başvuru sahibinin iddialarıyla ilgili olarak, idarece yapılan ihale işlemlerinin 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata uygun olduğu, dolayısıyla şikayetin yersiz olduğu,

ihale işlem dosyasında yapılan re’sen inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata uygun olmadığı tespit edilen ihale işlemlerinin ihale sürecini ve ihale sonucunu etkileyecek nitelikte işlemler olmadığı,

Bu sebeple, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi hükmü uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesinin uygun olacağı,

hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

02.12.2003 Tarih 07.0027/ 2003-29E sayılı esas inceleme raporu ile ihale dosyası incelendi:

Başvuru konusu şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye teklif verildiği, ihaleye teklif veren diğer isteklinin yasaklı olduğu bilinen Pilsa A.Ş. firmasının yetki belgesi, TSE belgesi ve Pilsa markalı drenfleks boru ve ek parçalarını vereceğini beyan ettiği, dolayısıyla yasaklı olan Pilsa A.Ş.’ne ait belgelerle ihaleye iştirak etmesinin, idari şartnamenin 9.1 inci maddesine aykırı olduğu, bu nedenle söz konusu teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hükümleri çerçevesinde şikayetleri ile ilgili gerekli incelemenin yapılıp karar verilmesi talep ve iddiaları yer almaktadır.

A- Şikayet konusu ile ilgili olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kanunun “ihaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10′undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik: 4964/ 8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun “ihalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmü uyarınca; söz konusu ihalede şikayet konusu edilen ve ihaleye teklif veren Ansa Yapı İnşaat Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı, ancak Kamu İhalelerine katılmaktan yasaklı bulunan Pilsa A.Ş.’nin yetkili satıcısı (bayii) olduğu, dolayısıyla üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan herhangi bir Kanun maddesi olmadığından, şikayetle ilgili olarak idarece yapılan ihale işlemlerinin 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibinin şikayetinin yersiz olduğu anlaşılmıştır.

B- İhale işlem dosyasında yapılan res’en incelemede;

1- İdari şartnamenin “ihaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendinde yer alan ihale tarihi ile (d) bendinde yer alan ihale saatinin, “tekliflerin sunulacağı yer, son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 5 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen son teklif verme tarihi ile (c) bendinde belirtilen son teklif verme saati bölümlerinin boş bırakıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (c) bendine aykırılık teşkil ettiği belirlenmiştir.

2- İdari şartnamenin “gecikme halinde alınacak cezalar” başlıklı 51 inci maddesinde “…. Ancak bu gecikmenin 30 günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği” belirtilmesine karşın, sözleşme tasarısının 17 nci maddesinde bu süre 20 gün olarak belirtilmiştir. Bu durumun 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendine uygun olduğu, ancak ihale dökümanlarında farklı düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

3- Sözleşme tasarısının “ödeme koşulları ve zamanı” başlıklı 13.2.2 nci maddesinin “hakediş tutarları ile ihale bedelleri Maliye Bakanlığınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, serbest bırakılan ödenekler dahilinde yapılacaktır.” şeklinde düzenlendiği, ancak bu düzenlemenin “ödeme belgelerinin düzenlenmesi” başlıklı 31.4 üncü maddesinde ise “İdare, komisyonun kabul raporunun düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç 30 gün içinde yükleniciye veya vekiline ödeme yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “ödeme yeri ve şartları” başlıklı 46.2 nci maddesinde ödemeye ilişkin diğer koşulların sözleşme tasarısında belirtileceği, anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin “ödeme koşulları ve zamanı” başlıklı 13.2 nci maddesinin 21 nolu dipnotunda, “Ödeme para birimi, ödemenin nerede ve nasıl yapılacağı ile ödeme dönemleri veya tarihleri ile diğer koşullar idari şartnameye uygun olarak bu maddede belirtilecektir.”düzenlemesine yer verildiği, “ödeme belgelerinin düzenlenmesi” başlıklı 35.4 üncü maddesinde ise; “İdare, Komisyonca Kabul Raporunun düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç 30 gün içinde Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.” hükmüne yer verildiği, diğer taraftan 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin “ödeme koşulları ve zamanı” başlıklı 13.2 nci maddesinin 23 nolu dipnotunda “Ödeme para birimi, ödemenin nerede ve nasıl yapılacağı ile ödeme dönemleri veya tarihleri ile diğer koşullar idari şartnameye uygun olarak bu maddede belirtilecektir. Ödemenin akreditifle yapılması halinde ise ödeme dönemleri veya tarihleri ile akreditife ilişkin diğer koşullar ve şekli idari şartnameye uygun olarak bu maddede düzenlenecektir.” düzenleneceği, “ödeme belgelerinin düzenlenmesi” başlıklı 36.4 üncü maddesinin “İdare, Komisyonca Kabul Raporunun düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç …… gün içinde Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.” 47 nolu dip nota göre “İdareler ödemeyi en geç kaç gün içinde yapacaklarını açıkça buraya yazacaklardır.” şeklinde düzenlenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda anılan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan tip sözleşmede ödemenin, kabul raporunun düzenlenmesinden itibaren en geç 30 gün içinde yapılacağı kurala bağlanmış iken, 11.09.2003 tarihinde yürürlüğe giren tip sözleşmede ise, ödemenin nasıl ve hangi tarihlerde yapılacağı konusu idarelere bırakılmış, ancak ödemenin hangi tarihlerde veya kaç gün içinde yapılacağının sözleşme tasarısında belirtilerek, herhangi bir belirsizliğe yer verilmemesi kurala bağlanmıştır.

İdarece yukarıda yer alan hükümlere aykırı olarak, sözleşme tasarısının 13.2.2 nci maddesi “hakediş tutarları ile ihale bedelleri Maliye Bakanlığınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, serbest bırakılan ödenekler dahilinde yapılacaktır.” şeklinde düzenlenerek, 4734 sayılı Kanunun “ Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde hüküm altına alınan rekabet ilkesine ve yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine aykırıdır.

Her ne kadar ihale sürecinde yukarıda bahsedilen aykırılıklar tespit edilmiş ise de, bu aykırılıklar dolayısıyla ihaleye katılımın ve rekabetin engellendiğine ve bu nedenle bir mağduriyet doğduğuna ilişkin bir iddia, bu yönde bir tespit bulunmadığından, belirtilen aykırılıklar bir iptal nedeni olarak görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (c) bendi hükmü uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

oybirliği ile karar verildi.

Konu ile ilgili başlıklar: Kamu İhale Kurumu Kararları - Karar No : 2003/UK.Z-806