20 Kasım 2017 - Pazartesi
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Makaleler » Savcılık/Mahkeme Tarafından Verilen Yasaklılık

Savcılık/Mahkeme Tarafından Verilen Yasaklılık

ÖNEMLİ UYARI :

Yasaklılık ile ilgili makalede yer alan değerlendirme ve tespitler; 10.11.2012 tarih ve 28463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren  4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişiklik ve Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kararı çerçevesinde değerlendirilmelidir.

 Hakkında kamu davası açılan kişiler açılan kamu davasının kendisine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamamakta, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılmaktadır.İhalelere katılmaktan yasaklama 4734 sayılı Kanun’un 58 ve 59. maddelerinde düzenlenmiş yine Kamu İhale Genel Tebliği’nde bu maddelerin uygulaması ile ilgili detaylı açıklamalara yer verilmiştir.

Yasaklama kararları 3 şekilde karşımıza çıkmaktadır; idari yasaklama, haklarında kamu davası açılmakla birlikte tedbiren ve otomatikman yargılama sona erinceye kadar uygulanan yasaklama, mahkeme kararı ile yasaklama.

Ülkemizde ihaleye fesat karıştırma suçlarının ortalama yargılama süresi ise 3-10 yıl arası değişmektedir. Bu ise anayasa aykırılık sorununun bel kemiğidir.

Zira genellikle bol sanıklı ve örgüt kapsamında işlenildiği varsayılan ihaleye fesat karıştırma suçu ( 5237 sayılı TCK m. 235) dolayısıyla yapılan yargılama ortalama 5 yıl sürmekte;  hakkında 5 yıl boyunca geciçi/tedbiren yasaklama kararı verilen kişi kesinleşmiş mahkeme kararı sonucu BERAAT etse de yasaklamanın yıkıcı sonuçlarıyla karşılaşmış olmaktadır.

Uygulamada ne yazık ki en büyük sorun; hakkında kamu davası açılanların  KENDİLERİNE YASAKLAMA HAKKINDA BİLGİ VERİLMEMESİ nedeniyle ticari faaliyetlerine devam etmesidir. Yasaklı kişinin %50’den fazla ortağı olduğu şirketler de tıpkı idari yasaklamada olduğu gibi; bu tedbir yasaklamasından da etkilenmektedir ( Yasaklama kararının sirayet etmesi idari yasaklama ve mahkeme kararı ile yasaklamada kabul edilebilecek olsa da tedbi,ren konulan yasaklamada dahi kanunda öngörülen düzenlemenin masumiyet karinesine ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu, haksız sonuçlar doğurduğu kanaatindeyiz.)

Her ne kadar Cumhuriyet Başsavcılıkları hakkında kamu davası açılan ilgilileri Kamu İhale Kurumu’na bildirmekle yükümlü olsa da; iş yoğunlu ve hatta kimi zaman bilinmemesi nedeniyle ilgili bildirimler yapılmamakta; bu nedenle idarelerce yapılan sorgulamalarda yasaklı görünmeyen kişilerle imzalanmaktadır. Herhangi bir nedenle idare yahut KİK açılan davadan haberdar edildiğinde ise;

İhale süreci devam eden ihaleler için, belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminat gelir kaydedilmekte; sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam ederken ortaya çıkan durumlarda sözleşme 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmekte ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesine karar verilmekte, sözleşme konusu iş ifa edilip tamamlanmış ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden ise 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmektedir.

Dolayısıyla; KİK listesinde yasaklama kurucu işlem niteliğinde değildir. Kişi hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği tarihten itibaren ( iddianamenin tebliğ tarihi, iddianame tebliğ edilmemiş ise mahkemece ifadenin alındığı tarih…) 4734 sayılı Kanun’un 59. maddesi uyarınca yasaklıdır ve kanunu bilmek mazeret sayılmaz.

Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır.

Kamu İhale Kurulu’nun 2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici kararı ile  Kanun’un 59. maddesinde geçen “ yargılama” kelimesinden ceza mahkemesi kararının “kesinleşmesi” şartının aranması yargılama sonucunda BERAAT eden kişiler bakımından  hukuka ve hakkaniyete aykırı sonuçlar ve tam bir mağduriyet doğurmaktadır.

Bu noktada Türk Yargı Sistemi’nin kendine özgü özelliği dikkatine alınarak;  kamu yararını koruma amacının kişilerin mağduriyetleri pahasına değil ve fakat makul ve hukuka uygun ara formüllerle düzenleme yapılması zaruridir. Tedbir kararının yerel mahkemenin BERAAT kararı ile kalktığının kabulü kanımızca bu noktada hukuka uygun makul çözümdür.

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

“İHALEYE FESAT KARIŞTIRMAK SUÇUNDAN KAMU DAVASI AÇILAN KİŞİNİN, BERAAT ETSE DAHİ KARAR KESİNLEŞİNCE KADAR İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLI OLMASI – ANAYASA’YA AYKIRILIK SORUNU- başlıklı makalenin tüm hakları yazarları Avukat Ayşen GÜLER ve Avukat Metin ÖZDERİN’e  aittir ve makale, yazarlar tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.

Share

Cevapla

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates