11 Aralık 2018 - Salı
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Danıştay 13. Daire Emsal Kararları » Sözleşme Tasarısındaki Hukuka Aykırılığa İtiraz Usulü

Sözleşme Tasarısındaki Hukuka Aykırılığa İtiraz Usulü

Ankara 3. İdare Mahkemesi tarafından verilen 22.02.2017 tarihli kararı:

 “…Dava, Mamak Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ‘2017 yılı operatör, şoför, kalifiye eleman ve asfalt işçisi’ ihalesine ilişkin olarak ihale dokümanını satın alan davacı şirket tarafından ihale dokümanında mevzuata aykırı hususlar bulunduğundan bahisle itirazen şikâyet başvurusundaki iddialar yerinde görülmeyerek itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 5. maddesinde: Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. (Değişik fıkra: 20/11/2008-5812 S.K./31.mad) İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 161.1 ’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin

(b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale Konusu İşe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 16’ncı maddesinde;

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtarı üzerine gecikilen her takvim günü için sözleşmenin %0,5’i oranında ceza kesilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesi mümkün olmadığı hallerde, 4375 sayılı kanunun 20. Maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın İdarece sözleşme feshedilecektir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde ise sözleşme bedelinin %1 ‘i oranında ceza uygulanacaktır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir düzenlemesi yer almaktadır.

Uyuşmazlıkta Sözleşme Tasarısının ”Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde yüklenici tarafından işin süresinde bitirilmemesi durumunda idarece kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak işin tekrar eden kısımlarında bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmamasının hizmet alımlarına ait tip sözleşmenin 26’ncı dipnotunda yer verilen açıklamalara aykırılık teşkil edeceği açık olup, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olduğu görülmektedir.

Davalı tarafından, Sözleşme Tasarısının 16’ncı maddesinde idare tarafından sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklinin birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği, rekabet eşitlik ve güvenirlik gibi ilkelere herhangi bir aykırılık teşkil etmediği, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilmiş ise de, ihale dokümanının bir parçası olan sözleşme tasarısında mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi halinde, anılan aykırılıkların teklif vermeye engel teşkil edip etmediğinden bağımsız olarak işlem tesis edilmesi gerekmekte olup, aksi kabulün dokümana itiraz hakkının işlevsizleştirilmesine sebep olacağı sonucuna varılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 5’inci maddesi ve Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmeye uygun hazırlanmayan tip sözleşmeye yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Nitekim benzer bir uyuşmazlıkla ilgili olarak Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/12/2015 tarihli karan da bu yöndedir.”

Gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir

Share
Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates