Yasaklama Kararları

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2006/4272

K. 2007/1029

T. 5.3.2007

• YASAKLAMA KARARLARI ( 4734 Sayılı Yasa'da Yasaklamayı Gerektiren Fiil veya Davranışın Tespit Edildiği Tarihi İzleyen En Geç Kırkbeş Gün İçinde Verileceğinin Öngörüldüğü )

• İHALE ( İdarenin İlgili veya Bağlı Bulunulan Bakanlığa Yasaklama Kararının Gereğinin Yapılmasını Bildirdiği Tarihin Yasaklamayı Gerektiren Fiil veya Davranışın Tespit Edildiği Tarih Olarak Alınması Gerektiği )

• TARİHİN TESPİTİ ( İdarenin İlgili veya Bağlı Bulunulan Bakanlığa Yasaklama Kararının Gereğinin Yapılmasını Bildirdiği Tarihin Yasaklamayı Gerektiren Fiil veya Davranışın Tespit Edildiği Tarih Olarak Alınması Gerektiği )

• İHALE YAPAN REKTÖRLÜK ( İhale Süreci İle İlgili Nihai Karar Verme Yetkisine Sahip Olduğu Gibi Yasaklama Kararı Verilmesinin Gerekli Olup Olmadığı Konusundaki İradenin de Sahibi Olduğu )

• REKTÖRLÜK TARAFINDAN YASAKLAMA KARARININ VERİLMESİNİN İSTENİLMESİ ( İstenildiği Tarihten İtibaren Yasaklama Kararının Verildiği Tarihe Kadar 45 Günlük Süre Aşıldığından Dava Konusu İşlemin Hukuka Aykırı Olduğu )

ÖZET : 1- 4734 sayılı Yasa'da, yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceğinin öngörüldüğü, bunun da ancak, ihaleyi yapan idarenin isteklinin yasaklanmasının gerekli bulunduğu yönündeki iradesinin anlaşılmasıyla mümkün olduğu, bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması gerekir.

2- Uyuşmazlıkta ihaleyi yapan Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü ihale süreci ile ilgili nihai karar verme yetkisine sahip olduğu gibi, yasaklama kararı verilmesinin gerekli olup olmadığı konusundaki iradenin de sahibi olduğundan, rektörlük tarafından yasaklama kararının verilmesinin istenildiği tarihten itibaren, yasaklama kararının verildiği tarihe kadar 45 günlük süre aşıldığından, dava konusu işlemin hukuka aykırıdır.

İstemin Özeti : Danıştay On üçüncü Dairesi'nce verilen 20.03.2006 tarihli, E:2005/7380, K:2006/1443 sayılı kararın; 4734 sayılı Yasa'nın 58. maddesinde idarelere getirilen yükümlülüğün ve sürenin hak düşürücü nitelikte olduğu, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin önemli olduğu, olayda yasaklama kararına dayanak alınan dilekçe 29.03.2004 tarihinde yapılan ihale sırasında komisyona verilmiş olmakla, bu tarihin üzerinden 45 günlük süre geçirildikten sonra 23.06.2004 tarihinde verilen yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu, kaldı ki, ihale kararını etkileyecek davranışta bulunmadıkları öne sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Erkan DEMİRTAŞ'ın Düşüncesi: Olayda, 29.03.2004 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede, davacı firma yetkilisi tarafından yapılan yasak davranışın ihale tarihinde tespit edildiği belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, 31.03.2004 tarihinde satın alma komisyonu tarafından rektörlüğe bildirildiği; 28.04.2004 tarihinde rektörlüğün YÖK'ten yasaklama kararı verilmesini istediği, 09.06.2004 tarihinde de YÖK'ün Bakanlığa yasaklama cezasını önerdiği, yasaklama kararının Bakan tarafından 23.06.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 28.04.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 23.06.2004 tarihine kadar Yasa'da belirtilen 45 günlük süre aşıldığından, yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüyle, Dairemizin kararı kaldırılarak, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ'nin Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 üncü maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi 1. fıkrası ( c ) bendine göre karar düzeltme istemi yerinde görüldüğünden, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin verilen 20.03.2006 tarihli, E:2005/7380, K:2006/ 1443 sayılı kararı kaldırılarak temyiz istemi yeniden incelenip, gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, davacı firmanın, "Imaging Plate Dedektörlü Tek Kristal X-Işınları Difraktometresi" alımına ilişkin olarak pazarlık usulü ile yapılan ihalede, 4734 sayılı Yasa'nın 17 /b maddesine aykırı davranışta bulunduğundan bahisle, davalı Milli Eğitim Bakanlığı'nca tesis edilen, anılan Yasa'nın 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; davacı şirket yetkilisinin pazarlık usulü ile yapılan ihale aşamasındaki tutum ve davranışlarının, 4734 sayılı Yasa'nın 17. maddesinde belirtilen tutum ve davranışlar kapsamında olduğu sonucuna varıldığından, davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere girmekten yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Yasa'nın 17/b maddesinde, "İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak" fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş, Yasa'nın 58. maddesinin 1. fıkrasında "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ... , 2 nci ve 3 ncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." hükmü; 4964 sayılı Yasa'nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında, "Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." hükmü; 5. fıkrasında ise, "İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." hükmü yer almıştır.

Anılan hükümlerden, kamu ihalelerinin 4734 sayılı Kanun'da belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla, yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, idareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç kırkbeş gün içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır.

İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, ihaleyi yapan idarenin, yasak fiil veya davranışın işlendiği yolundaki değerlendirmesine dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada fiilin işlendiği tarih esas alınmadığından, yasaklanan bir fiil veya davranışın tesbiti esas olduğundan, bu fiil veya davranışların, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu, ancak, ihaleyi yapan idarenin isteklinin yasaklanmasının gerekli bulunduğu yönündeki iradesinin anlaşılması ile mümkündür. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması düzenlemenin amacına uygun olacaktır.

Öte yandan, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 3. maddesinin d ) fıkrasında üniversite; Bilimsel özerkliğe ve kamu tüzel kişiliğine sahip yüksek düzeyde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan; fakülte, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluş ve birimlerden oluşan bir yükseköğretim kurumu olarak tanımlanmış, Yükseköğretim kurulunun görevlerini düzenleyen 7. maddesinin k ) fıkrasında, Yükseköğretim üst kuruluşları ile üniversitelerce hazırlanan bütçeleri tetkik ve onaylandıktan sonra Milli Eğitim Bakanlığı'na sunmak Yüksek Öğretim Kurulunun görevleri arasında sayılmış, anılan Yasa'nın İta Amirliği ve Mali Denetim başlıklı 57. maddesinde ise; yükseköğretim üst kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarının bütçeleri, genel ve katma bütçenin bağlı bulunduğu esaslara uygun olarak hazırlanır, yürürlüğe konur ve denetlenir. İta amiri, üst kuruluşlarda başkan, üniversitelerde rektördür. Bu yetki uygun görülen ölçüde gerektiğinde yardımcılara, dekanlara, enstitü ve yüksekokul müdürlerine, üst kuruluşlara bağlı birim başkanlarına ve üst kuruluş ve üniversite genel sekreterlerine devredilebilir hükmü yer almaktadır.

Olayda, Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü Fen Edebiyat Fakültesi tarafından,29.03.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan sözü geçen ihaleye iki firmanın katıldığı, ilk teklif fiyatından sekiz tur geçtikten sonra cihazla ilgili olarak davacı şirketin 389.000.- YTL, diğer firmanın ise 357.000.- YTL fiyat teklif ettiği, bu aşamada davacı şirket yetkilisinin daha fazla fiyat kırımı ile ilgili olarak firmasıyla görüşme talebinde bulunduğu, görüşmeden sonra, anılan yetkilinin başka bir fiyat bildirmeyeceğini, rakip firmanın teknik olarak bu ihaleden çıkarılması gerektiğini, aksi halde ihaleden çekileceğini beyan etmesi üzerine, hangi yönleriyle teknik yetersizliğin bulunduğunun sorulduğu, söz konusu yetkilinin somut bir cevap verememesi üzerine ihale komisyonunun itirazı görüşerek, açık pazarlığa devam edilmesine karar verildiği, ilave bir indirim yapılmadığından, her iki firmadan yazılı nihai tekliflerini vermelerinin istenmesi üzerine davacı şirket yetkilisinin itiraz dilekçesi vererek ihaleden ayrıldığı; ihale komisyonunun, ihale tarihinde, üç teknik üyeden, her iki teklif için detaylı teknik değerlendirme raporu istemesi üzerine, 30.03.2004 tarihinde verilen rapordan, davacı iddialarının asılsız olduğu saptanarak ihalenin diğer şirket üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararında, davacı firma yetkilisinin söz konusu davranışlarıyla, anılan Yasa'da belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunduğu belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, satın alma komisyonu tarafından 31.03.2004 tarihinde rektörlüğe bildirildiği; rektörlüğün 28.04.2004 tarihinde YÖK'ten yasaklama kararı verilmesini istediği; YÖK'ün 17.05.2004 tarihli yazıyla ilgili firma hakkında işlem yapılabilmesi için, davacı firmaya ait oda sicil kayıt belgesi, teminatın gelir kaydedildiğine dair belge ile konuya ilişkin diğer bilgi ve belgelerin Kurum'a gönderilmesini istediği; 09.06.2004 tarihinde de YÖK tarafından Bakanlığa, davacının ihalelerden yasaklanmasının önerildiği, yasaklama kararının ilgili Bakan tarafından 23.06.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihaleyi yapan Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü ihale süreci ile ilgili nihai karar verme yetkisine sahip olduğu gibi, yasaklama kararı verilmesinin gerekli olup olmadığı konusundaki iradenin de sahibi olduğundan, Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü tarafından yasaklama kararının verilmesinin istenildiği 28.04.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 23.06.2004 tarihine kadar Yasa'da belirtilen 45 günlük sürenin aşılması nedeniyle, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmaması nedeniyle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasa'nın 49.maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulü ile Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 08.12.2004 tarihli,E:2004/2644; K:2004/2238 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 05.03.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.