Başvuruya ilişkin olarak 2012/2389sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin 6. kalemi olan el dezenfektanına ilişkin tekliflerinin, yapılan numune değerlendirmesinde, ürünün ağır kokusunun bulunduğu ve özellikle alerjisi olan kişiler tarafından bu durumun rahatsızlık yarattığının belirtildiği sonucuna varılarak değerlendirme dışı bırakıldığı, teknik şartnamede ürünün anti alerjik, parfümlü ve kokusuz olacağına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun olarak % 70 oranında alkol içerdiği, bu nedenle üründe sadece alkol kokusu bulunduğu, alkol kokusunun bastırılması için ürünün parfüm içerikli olması mümkün olmakla birlikte, alerjisi olan kişilerde parfümün rahatsızlık yaratacağı, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen üründe de parfüm bulunduğu, numune değerlendirmesinin teknik şartnamede istenen şartlara göre yapılması gerekirken, ürünün teknik şartnamenin hangi maddesine uygun olmadığının açık ve net bir şekilde belirtilmediği, bazı kullanıcıların keyfiyetine bağlı olarak değerlendirme yapılarak, Kamu İhale Kanunu, uygulama yönetmelikleri ve Kamu İhale Genel Tebliği'ne aykırı davranıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 nci maddesinin dördüncü fıkrasında ise; ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde de; ihalelerde, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune istenebileceği, numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılacağı, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı ve bu tutanağın bir suretinin aday veya istekliye verileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57 nci maddesinde;

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen malzemelerin teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ilgili malzemelere ait numunelerin, isteklilerce hazırlanacak bir tutanak ile Malzeme Yönetim Bölümüne teslim edileceği, teslim edilen numunelere ait tutanağın teklif dosyası ile birlikte verileceği, numunesi olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı, ihale komisyonunca söz konusu numunelerin ilgili bölümce incelenmesini müteakip hazırlanacak rapora göre tekliflerin değerlendirilmesiyle, numunesi uygun olan en ucuz teklifin belirleneceği düzenlenmiştir.

Teknik şartnamede, ürünün keskin ve rahatsız edici kokusunun bulunmaması gerektiği düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü gereğince tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin görev ve yetkinin ihale komisyonuna ait olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale konusu iş için uzman iki kişinin ihale komisyonuna üye olarak seçilme zorunluluğu, ihale konusu işe ilişkin teknik değerlendirmelerin, bu doğrultuda ihale konusu işe ilişkin teknik kriterlerin düzenlendiği teknik şartnamelere uygun olup olmadığının tespitinin ihale komisyonca gerçekleştirilmesi gerekliliğinin bir sonucudur. Bu bağlamda, idari şartnamede yer alan, numune değerlendirmesi işleminin ilgili bölümce yapılacağı yönündeki düzenlemenin, mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyelerince gerçekleştirilmesi gerekmekteyken, ürün numunesinin ameliyathane, sterilizasyon ünitesi ve yoğun bakım ünitesi çalışanlarınca denendiği, çalışanların deneyimlerine ilişkin beyanları esas alınarak, kendileri de ihale komisyonu üyesi olmayan iki kişi tarafından tutanak düzenlendiği ve ihale komisyonunca bu tutanak esas alınarak karar verildiği görülmüştür. Bu şekilde yapılan değerlendirme yönteminin 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile anılan Yönetmeliğin 17 maddesine aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.

Diğer taraftan, numune değerlendirme tutanağında, ürünün keskin kokulu olduğu, bu kokunun özellikle alerjisi olan kişilerce rahatsız edici bulunduğunun beyan edildiği belirtilmiştir. Gerek teknik şartnamenin anılan düzenlemesinin, gerekse bu düzenlemeye dayanılarak yapılan değerlendirmenin nesnel kriterlere dayanmadığı, idarece bu yönde bir değerlendirme yapılması isteniyorsa, ürünün parfüm içerip içermeyeceği, içeriğindeki parfüm oranı gibi çeşitli nesnel ve belgelendirilebilir özelliklerin tespit edilmesinin önünde bir engel bulunmadığı belirlenmiştir.

Bu çerçevede, idari şartnamede numune değerlendirmesine yönelik olarak yer verilen düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bu düzenleme çerçevesinde yapılan değerlendirmenin ihalenin sonucunu doğrudan etkilediği, teknik şartnamede el dezenfektanının özelliklerinin nesnel olarak ortaya konulamayacak nitelikte ve soyut belirlenmesi nedeniyle gerçekleştirilen işlemlerin denetiminin mümkün olmadığı, bu durumda ihtiyaçların uygun koşullarla karşılanamayacağı anlaşıldığından, ihalenin 6 ncı kaleminin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 6 ncı kaleminin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 6 ncı kaleminin iptaline, Oybirliği ile karar verildi