550.000 Adet Öğrenci Öğle Yemeği Hizmeti Satın Alınması Hizmete Sunumu ve Sonrası Temizliği İhalesi

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2013/060

Gündem No : 98

Karar Tarihi : 18.09.2013

Karar No : 2013/MK-334

Şikayetçi:Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.

 İhaleyi Yapan Daire:Gaziantep Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı

 Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-667 sayılı kararı hakkında Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınması.

 Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 Karar:

Gaziantep Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 09.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “550.000 Adet Öğrenci Öğle Yemeği Hizmeti Satın Alınması Hizmete Sunumu ve Sonrası Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-667 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Ersan Tekstil ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 1. İdare Mahkemesinin 15.08.2013 tarihli E:2013/733 sayılı kararında, “…Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.19.maddesinde, “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 3 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verilecek ve teklifler değerlendirilecektir.” hükmüne yer ver verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Gaziantep Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı tarafından 09.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “550.000 adet öğrenci öğle yemeği hizmeti satın alınması hizmete sunumu ve sonrası temizliği” ihalesine 4 isteklinin katıldığı, 27.12.2012 tarihli İhale Komisyonu kararıyla iki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamaları yeterli bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin en avantajlı teklif sahibi olan Ersan Gıda Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, aşırı düşük teklif veren Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş' nin 02.01.2013 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.01.2013 tarihli yazısıyla reddi üzerine 15.01.2013 tarih ve 1874 sayılı dilekçeyle; istihkaklardan kesilecek olan damga vergisinin tahsilatla ilgili olduğu, sözleşmenin yürütümüyle ilgili olmadığı, teklif fiyatında hesaplanan elektrik ve su giderinin harcanma miktarının önceki yıllarda harcanan miktarla aynı olmayabileceği zira kendilerinin Çevre Yönetim Sistem Belgesi'ne sahip oldukları, personelin bu konuda eğitimli olduğu iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-667 sayılı kararıyla istihkaklardan kesilecek olan damga vergisinin ihale mevzuatına göre personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işlerde hesaplanması gereken kalemler içerisinde yer almadığı, idare tarafından elektrik ve su harcamaları ile ilgili değerlendirme yapılırken 2005, 2006, 2008 yıllarında yapılan harcamaların dava konusu işin, farklı zamanlarda ve farklı büyüklüklerde ki işlerin söz konusu olması nedeniyle, değerlendirilmesinde ölçüt olarak kullanılamayacağı gerekçesiyle düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmesi üzerine, ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının; istihkaklardan kesilecek damga vergisinin Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş tarafından hesaplanmadığından bahisle aynı firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiası yönünden;

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.19 maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasında sözleşme giderlerinin ilgili mevzuata göre hesaplanacağı, sözleşme giderleri ve genel giderlerin %3 oranında hesaplanmayacağının ifade edildiği, kamu ihale mevzuatına göre bedel üzerinden hesaplanması gereken binde 8.5 sözleşme damga vergisi, binde 4.5 sözleşme karar pulu bedeli ve onbinde 5 oranında da sözleşme KİK payının hesaplanması nedeniyle dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş tarafından harcanacak elektrik ve su miktarının eksik hesaplandığı yönündeki iddiası yönünden;

Kamu İhale Kurumunun görevleri arasında, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar ki süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak sayılmıştır.

Dava konusu kararda; idarece 2005, 2006 ve 2008 yıllarında gerçekleştirilen yemek hizmeti alımında kullanılan elektrik ve su miktarlarına yer verildiği, inceleme konusu ihale için yapılan açıklamalardaki miktarlar düşük bulunarak teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak idarece işlerin büyüklüğü konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği görülmektedir.

Gerek idari şartnamede gerekse teknik şartnamede elektrik ve su giderlerinin hesaplanması amacıyla elektrik tüketimi (KWH) ve su tüketimi (m3) için ortalama bir miktar öngörülmediği, isteklilerin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince teklif fiyatını belirledikleri anlatılmaktadır. Ancak basiretli tacirlerin teklif fiyatlarının hayatın olağan akışına uygun olması gerektiği şüphesizdir.

Dava konusu işlemde elektrik ve su harcamaları ile ilgili olarak işin büyüklüğü konusunda bir değerlendirmenin yapılmamış olması eksiklik olarak belirtilmiş ise de bu eksikliği açıklığa kavuşturacak inceleme ve araştırmanın davalı idarece de yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davalı idarece gerektiğinde ilgili yerlerden bilgi, belge istenerek teklifte önemli bileşen olarak belirlenen elektrik ve kullanım suyu giderlerinin başvuru sahibi şirket tarafından belirlenen miktarda bir harcama ile hizmetin sunumunun mümkün olup olmadığı tespit edilebilecek iken başka bir ifadeyle; 2005, 2006 ve 2008 yıllarında gerçekleştirilen işin büyüklüğü yönünden de değerlendirme yapılarak işin ticari hayatın olağan akışı içinde yapılıp yapılamayacağı konusunda bir araştırma yapmak suretiyle karar verilmesi gerekirken 2005, 2006 ve 2008 yıllarındaki işlerin büyüklüğüyle ilgili değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun kabulüne ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.”ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına, karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 tarihli ve 2013/UH.I-667 sayılı kararının Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin  elektrik ve kullanım suyu giderine ilişkin olarak yaptığı açıklamalarla ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taah. A.Ş.nin elektrik ve kullanım suyu giderine ilişkin yaptığı açıklamalarla sınırlı olmak üzere esasın yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut  GÜRSES

Başkan

Kazım  ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz.