10 Aralık 2019 - Salı
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Makaleler » 7161 Sayılı Kanun Çerçevesinde Kamu İhale Sözleşmelerinin Tasfiyesi Süreci – I

7161 Sayılı Kanun Çerçevesinde Kamu İhale Sözleşmelerinin Tasfiyesi Süreci – I

18.01.2019 tarihli 30659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un  32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Geçici 4 üncü madde eklenmiş ve  imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle ortaya çıkan mağduriyetlerin önlenebilmesi adına yüklenicilere  sözleşmenin tasfiyesi- devrini talep etmek ya da süre uzatımı istemek hususlarında seçimlik haklar getirilmiştir.

4735 sayılı Kanun’a eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4. Madde düzenlemesi şu şekildedir:

“GEÇİCİ MADDE 4 – (Ek : 7161 – 17.1.2019 m.32) 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”

Düzenlemeye göre:

  • 31/8/2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 18.01.2019 günü itibariyle devam eden sözleşmeler ile ilgili olarak, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle,
  • 19.03.2019 gününe kadar yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla,
  • Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak ve idarenin onayına bağlı olarak sözleşmenin feshedilmesi   veya devredilmesi mümkündür.
  • Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilecektir.
  • Devredilen sözleşmeler ile Kanun kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilecektir.
  • Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.
  • Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.

Uzun süredir beklenen düzenleme  kanunlaşmış ise de, beraberinde pek çok sorunu  ve tartışmayı da birlikte getirmiştir.  Özellikle, kanun tasarısına son anda eklenen Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşü alınması gerekliliği, sürecin çok kısa sürede sonuçlanması ihtimalini ortadan kaldırmış, bu durum başvuru ile birlikte yüklenicinin  sözleşmeyi ifa yükümlülüğü olup olmayacağı tartışmasını da beraberinde getirmiştir.  Kanunda bu konu hakkında açık bir düzenleme bulunmamakta   ise de, yüklenicilerden ifa yükümlülüğüne devam etmesini beklemek amaca aykırı bir yorum olacaktır kanaatindeyiz.   Bu hususta, can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması ile karşılıklı mutabaktala tamamlanması planlanan imalatlar dışında yükleniciler ve idarelerin sözleşmeyi süreç sonuna kadar askıya almasının yerinde olacağı kanaatindeyiz.

Kanun koyucu başvurunun taşıması gereken şartlar hakkında herhangi bir düzenleme yapmamış, yükleniciler ise talebin yeterli olduğu kanaati ile dilekçelerini idarelere sunmuştur.  Gelinen noktada, bu hususta ortaya çıkan boşluğun giderilmesi zorunluluğu doğmuş, uygulamada birlik sağlamak adına Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 13.02.2019 tarihli genel yazı yayınlanmıştır. Buna göre:

  • Yükleniciler 19.01.2019 günü mesai bitimine kadar idareye yazılı başvuru yapacaktır.
  • İdareler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış meydana gelip gelmediğini ve bu artışların sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyip etkilemediğini veya ne ölçüde etkilediğini belirtecektir.
  • İdareler taleple ilgili olarak, olumlu veya olumsuz değerlendirmelerini gerekçeleri ile Hazine ve Maliye Bakanlığı’na bildirecektir.

İdarelerin olumlu görüş bildirdiği ve talebin kabul gördüğü hallerde herhangi bir sorun bulunmamakta ise de, İdarenin ya da Hazine ve Maliye Bakanlığı değerlendirmesinin olumsuz olduğu hallerde yüklenicilerin hukuki yollara başvurma haklarının saklı olduğu açıktır.  Bu nedenle, kanunda ya da genel yazıda bu yönde bir zorunluluk öngörülmemiş ise de, yüklenicilerin talep dilekçelerini somut bilgi ve belgelerle destekleyerek idarelere sunmalarının azami derecede önemli olduğu kanaatindeyiz.

Tasfiye taleplerinin reddi halinde, sözleşme ilişkisinin devamında her türlü belgeye usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmak kaydı ile hareket edilmesi ve dava açma sürelerine riayet edilmesi hak kayıplarının önüne geçebilecektir.,

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

7161 Sayılı Kanun Çerçevesinde Kamu İhale Sözleşmelerinin Tasfiyesi Süreci-I” başlıklı makalenin tüm hakları yazarları Avukat Ayşen GÜLERe aittir ve makale, yazarı tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.

Share
Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates