22 Nisan 2019 - Pazartesi
Basın Duyuruları
Anasayfa » Makaleler » Kamu İhale Hukuku » Makaleler » 7161 Sayılı Kanun Çerçevesinde Kamu İhale Sözleşmelerinin Tasfiyesi Süreci-II

7161 Sayılı Kanun Çerçevesinde Kamu İhale Sözleşmelerinin Tasfiyesi Süreci-II

Kanuni Düzenleme ile Tanınan Hakların Devam Eden Sözleşmeler İle Sınırlı  Tutulması Sorunu

18.01.2019 tarihli 30659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un  32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Geçici 4 üncü madde eklenmiş ve  imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle ortaya çıkan mağduriyetlerin önlenebilmesi adına yüklenicilere  sözleşmenin tasfiyesi- devrini talep etmek ya da süre uzatımı istemek hususlarında seçimlik haklar getirilmiştir.

4735 sayılı Kanun’a eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4. Madde düzemlemesi şu şekildedir:

“GEÇİCİ MADDE 4 – (Ek : 7161 – 17.1.2019 m.32) 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”

Düzenlemeye göre:

  • 31/8/2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 18.01.2019 günü itibariyle devam eden sözleşmeler ile ilgili olarak, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle,
  • 19.03.2019 gününe kadar yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla,
  • Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak ve idarenin onayına bağlı olarak sözleşmenin feshedilmesi   veya devredilmesi mümkündür.
  • Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilecektir.
  • Devredilen sözleşmeler ile Kanun kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilecektir.
  • Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.
  • Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.

Ülke ekonomisinde yaşanan olumsuzluklar ve ardından döviz kurunun 6.60 TL bandında seyretmesi ile kamu ihale sözleşmelerine taraf olan yüklenciler son derece yıkıcı sonuçlarla karşı karşıya kalmıştır.  Meslek odaları ve birliklerin çabaları ile mağduriyet ısrarla dillendirilmiş, son tahlilde bu mağduriyetin giderilmesi gerektiği sonucu  idareler ve kanun koyucu tarafından da kabul edilmiştir. Ne var ki, süreçte, Kamu İhale Kurumu’nun  sözleşme sürecine müdahale edebilmesi imkanının mücbir sebeplerle sınırlı olmasına ek olarak Kurum’un bu konuda tarafsız kalmayı yeğlemesi, idarelerin inisiyatif alarak sözleşmeyi askıya almaması yahut yüklenicinin süre uzatım taleplerini kabul etmemesi, kanuni düzenlemenin gecikmesi pek çok yüklenicinin teminatının gelir kaydedilmesi ve yüklenicilerin yasaklanması sonucunu doğurmuştur.

Kanunkoyucunun  iradesinin “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle” ortaya çıkan mağduriyeti gidermek olmasına rağmen, madde metninde yer verilen  “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler” ifadesi,  31.08.2018 tarihinden önce ihalesi yapılmış olmakla birlikte 18.01.2019 tarihi itibariyle sözleşmeleri feshedilen yüklenicileri   düzenleme kapsamı dışında bırakmış, bu nedenle düzenleme daha en başından amaca aykırı sonuçlar doğurmuştur.  Bu sınırlamanın bilinçli bir tercihle yapılıp yapılmadığı anlaşılamamakta ise de, maddenin lafzı karşısında 18.01.2019 tarihi itibariyle sözleşmesi feshedilmiş olan yüklenicilerin düzenleme ile getirilen haklardan faydalanması kanaatimizce mümkün değildir.

Buna karşın, İmalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle örneğin 1 gün önce sözleşmesi feshedilen ve teminatı gelir kaydedilen bir yüklenici açısından adaletin tecelli ettiğini de söylemek güçtür. İmalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle  sözleşmesi feshedilmiş olan yüklenicilerin teminatlarının iade edilmesi ve yasaklama yaptırımına tabi olmaması kanaatimizce hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.  Kanunkoyucunun düzenlemenin lafzından kaynaklanan bu haksız sonucu bertaraf etmek adına ek bir düzenleme yapmasının yerinde olacağı, mağdurların ise hukuki yol ve imkanları kullanarak konunun takipçisi olması gerektiği  kanaatindeyiz.

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

7161 Sayılı Kanun Çerçevesinde Kamu İhale Sözleşmelerinin Tasfiyesi Süreci-II” başlıklı makalenin tüm hakları yazarları Avukat Ayşen GÜLERe aittir ve makale, yazarı tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.

Share
Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.
Free WordPress Themes - Download High-quality Templates