Devlet Alım ve Satımına Fesat Karıştırma

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2006/7923

K. 2006/7697

T. 9.10.2006

• DEVLET ALIM VE SATIMINA FESAT KARIŞTIRMA ( Ek Savunma Hakkı Tanınarak ve 2886 S.Y’nın 83/C Maddesinin Uygulanması ve 4734 S. Kamu İhale Kanununda Yer Alan Benzer Düzenlemelerle Karşılaştırılarak Lehe Olan Yasanın Belirlenmesi Gerektiği )

• KAMU İHALE KANUNUNDA YER ALAN BENZER DÜZENLEMELER ( Sanığa Ek Savunma Hakkı Tanınarak 2886 S.Y’nın 83/C Maddesinin Uygulanması ve Lehe Olan Yasanın Belirlenmesi Gerektiği )

• LEHE KANUN UYGULAMASI ( Devlet Alım Ve Satımına Fesat Karıştırma - Ek Savunma Hakkı Tanınarak ve 2886 S.Y’nın 83/C Maddesinin Uygulanması ve 4734 S. Kamu İhale Kanununda Yer Alan Benzer Düzenlemelerle Karşılaştırılarak Belirlenmesi Gerektiği )

ÖZET : Mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle, CMK.nun 226. maddesine göre ek savunma hakkı tanınmadan 2886 sayılı Yasanın 83/c maddesinin uygulanması ve ayrıca Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan benzer düzenlemelerle karşılaştırılarak lehe olan yasanın belirlenip karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi, kamu adına zarar meydana gelmiş olması gerekçesiyle temel ceza üzerinden yapılan artırıma ilişkin uygulama maddesi 235/3 olduğu halde 235/1. maddesi olarak gösterilmesi ve 5237 sayılı TCK.nun 53/5. maddesinin uygulanmaması, yasaya aykırıdır.

DAVA : Devlet alım ve satımına fesat karıştırma suçundan sanıklar Esma Serhat Güray, Mehmet Aydın Karaöz, Kadri Veziroğlu, Mehmet Bülent Özgün, Ata Murat Kudat Mehmet Yavuz Arınsoy, Bahaettin Gülgör, İdris Yamantürk, Osman Emed ve Erol Üçer'in yapılan yargılanmaları sonunda; ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık Esma Serhat Güray'ın beraetine, sanıklar Mehmet Aydın Karaöz, Kadri Veziroğlu, Mehmet Bülent Özgün, Ata Murat Kudat, Mehmet Yavuz Arınsoy, Bahaettin Gülgör, İdris Yamantürk, Osman Emed ve Erol Üçer'in mahkumiyetlerine dair Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.4.2006 gün ve 2003/451 Esas, 2006/128 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi O Yer C.Savcısı, katılan belediye vekili, katılan Maliye Bakanlığı adına hazine vekili ve katılan Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı adına hazine vekili ile mahkum olan sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş, sanıklar Ata Murat Kudat, İdris Yamantürk, Erol Üçer ve Osman Emed yönünden incelemenin duruşmalı yapılması talep edilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle 27.09.2006 Çarşamba saat 14.00'e duruşma günü tayin olunarak duruşmalı inceleme isteyen sanıklar müdafilerine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından Ali Elbeyli hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnamelere dayanarak sanık Ata Murat Kudat adına gelen Av.Yaşar Özışık, sanık İdris Yamantürk ve Erol Üçer adına gelen Av.Kaan Şahinalp, Av.Dr.Mehmet Savaş Özdağ, sanık Osman Emed ile adına gelen Av.Melih Sınar ile duruşmaya katılmak için gelen sanık Kadri Veziroğlu ile Av. Enver Arsal Yıldırım, sanıklar Mehmet Yavuz Arınsoy ile sanık Bahattin Gülgör adlarına gelen Av.Osman A.Kürkçüoğlu, sanıklar Mehmet Bülent Özgün ile Mehmet Aydın Karaöz adına gelen Av.Zeynel Yüksel ve katılan Belediye vekili Av.Hüseyin Aydın huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanıklar Ata Murat Kudat, İdris Yamantürk, Erol Üçer ve Osman Emed haklarında ( DURUŞMALI ), sanıklar Kadri Veziroğlu, Mehmet Yavuz Arınsoy, Bahaettin Gülgör, Mehmet Bülent Özgün ve Mehmet Aydın Karaöz yönünden resen ( DURUŞMALI ) inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Hazır olan katılan vekili, kararın beraet eden sanık yönünden bozulmasını, diğer sanıklar yönünden onanmasını istiyorum dedi.

Sanıklar müdafiileri temyiz layihalarını açıklayarak savunmada bulunup müvekkilleri haklarındaki hükümlerin ( BOZULMASINI ) istediler.

Hazır olan sanıklar Osman Emed ile Kadri Veziroğlu söz alarak bizde müvekkillerimizin savunmalarına iştirak ediyoruz, kararın bozulmasını istiyoruz dediler.

Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanıklar müdafiileri savunmalarına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 11.10.2006 Çarşamba saat 14.00'e bırakılmıştı,

Belli günde oturum açıldı dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen "suça ilişkin fiil" ve faili hakkında verileceğine dair 5271 sayılı CMK.nun 225. maddesi uyarınca iddianamede açıkça gösterilmemesi nedeniyle sanık Esma Serhat Güray hakkındaki suç teşkil ettiği iddia edilen eyleminin ne olduğunun C.Savcılığına iddianame metni üzerinde açıklattırılmasının sağlanmaması,

Kocaeli C.Başsavcılığınca 17.7.2001 gün ve 2001/4643 hazırlık, 2001/4416 Esas ve 2001/2537 sayılı iddianamesi ile hizmet nedeniyle Emniyeti suistimal suçundan dolayı aralarında iş bu davanın sanıklarından Kadri Veziroğlu ile İdris Yamantürk'ün de bulunduğu 9 sanık hakkında Kocaeli 2.Asliye Ceza Mahkemesine açılmış ve 11.6.2004 gün, 2001/711 Esas, 2001/4416 sayılı kararla sonuçlandırılmış dosyaya konu kamu davasının yargılaması sonunda verilen kararın kesinleşip kesinleşmediğinin tespiti ile derdest ise iş bu dosya ile birleştirilmesi hususunun düşünülmemesi,

Yargılama sırasında 14.6.2004 gün ve 4 nolu, 21.9.2004 gün ve 5 nolu celselerde "bilirkişi incelemesi hususunun düşünülmesine" yönünde alınan ara kararları konusunda bir karar verilmediği ve yargılama aşamasında tarafsız bilirkişilerce yapılmış bir inceleme raporunun da mevcut olmadığı gözetilerek, baraj yapımı gibi teknik ve idari konularla ilgili olarak soruşturma aşamasında İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişleri ve Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı kontrolörleri ile Sayıştay Uzman Denetçileri tarafından hazırlanmış raporlar ve dava konusu baraj yapımı ve ihale süreci ile ilgili tüm belgelerin ve yazışmaların onaylı örneklerinin içinde yer aldığı iş bu dava dosyasının kül halinde Yap İşlet Devret modeli ile baraj yapımı konusundaki uygulamalar ile ihale mevzuatından anlayan bilirkişilerden oluşturulacak heyete tevdi edilip, iddianameye konu baraj yapımına ilişkin izlenmiş tüm sürecin değerlendirilmesinin yaptırılması, bunun 13.6.1994 tarihli 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ve 1 Ekim 1994 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan 3996 Sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 24.11.1994 tarihinde yürürlüğe giren ve 3996 sayılı Kanunda değişiklik öngören 4047 sayılı Kanunda belirtilen ilke ve teamüllere uygun bulunup bulunmadığı, benzer şekilde yapılmış diğer işlemlerden farklarının ve düzenlemeler ile uygulama sırasında belediyenin ve hazinenin zararına olan işlemlerin olup olmadığı, yapılan inşaat ve hizmetlerin hak ediş raporlarındaki fiyatları ile yapıldığı tarihteki saptanacak ortalama rayiç fiyatları arasında inşaat ve hizmetleri kabul eden idare aleyhine fark bulunup bulunmadığı, varsa söz konusu inşaat ve hizmetlere ilişkin düzenleme ve uygulama sırasında belediyenin ve hazinenin zararına olan işlemlerin neler olduğu, uğranılan zararın, başka bir ifade ile inşaat ve hizmetlerin satın alındığı firmalara haksız bir çıkar sağlanıp sağlanmadığı, sağlanmışsa tutarının ne kadar olduğu ve yapılan inşaat ve hizmetlerin kabulüne ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı, hususları ile sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, zararın miktarı, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi hususlarında ayrıntılı mütalaa alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5252 sayılı Kanunun 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddelerine aykırı olarak lehe olan hükmün; önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmemesi, her iki kanunla ilgili uygulamaya denetime olanak verecek şekilde kararda yer verilmemesi ve sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nun 235/2. maddesinde yazılı hallerden hangisi veya hangilerini ihlal ettiğinin karar yerinde gösterilip tartışılmaması.

Mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında TCK.nun 205, 31, 33. maddeleri ile kamu davası açılmış olması nedeniyle, CMK.nun 226. maddesine göre ek savunma hakkı tanınmadan 2886 sayılı Yasanın 83/c maddesinin uygulanması ve ayrıca 22.1.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan benzer düzenlemelerle karşılaştırılarak lehe olan yasanın belirlenip karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi, kamu adına zarar meydana gelmiş olması gerekçesiyle temel ceza üzerinden yapılan artırıma ilişkin uygulama maddesi 235/3 olduğu halde 235/1. maddesi olarak gösterilmesi ve 5237 sayılı TCK.nun 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Katılan idareler vekilleri lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı O Yer C.Savcısı ve sanıklar müdafileri ile katılan vekillerinin temyiz itirazları ve katılan vekili ile sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 09.10.2006 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

I- Sanıklardan Esma Serhat Güray hakkında iddianamede açık kimliği ve görevinin yazılı olduğu, sanıklara isnat edilen suçun iddianamede izah edilip delillerin gösterildiği, zuhulen iddianamede suç izah edilirken sanığın zikredilmediği, oysa iddianamenin son üç paragrafında "iddia, ifade tutanakları, yazılı savunmalar, 8 klasörden oluşan ekler ve tüm evrak kapsamından anlaşıldığından, sanıkların yargılamalarının yapılarak eylemlerine uyan TCK.nun 205, 31 ve 33. maddeleri gereğince cezalandırılmaları" denerek bu sanığı da aynı eylemlere dahil ettiği, sanık Esma'nın bu iddianameye göre sorgusunun yapılıp savunmasının alındığı ve itiraz olmadığı, bu itibarla bu sanıkla ilgili usulüne uygun davanın açılmış olduğu, iddianamede tavzih veya ek iddianameye gerek olmadığı, kaldı ki; beraat ettiği, esasa girip mahkumiyeti söz konusu olduğunda, öne sürülen bu usulü eksikliğin değerlendirilmesinin yapılabileceği,

II- Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.7.2001 tarihinde Kocaeli 2.Asliye Ceza Mahkemesine açılan ve 11.6.2004 gün, 2001/711 E. 2001/4416 K. sonuçlandırılan davanın bir çok sanığının, bu davanın sanıklarından farklı olup 9 kişi oldukları sadece İdris Yamantürk ve Kadri Veziroğlu adlı sanıkların benzer olduğu, suç tarihleri olarak 1995-2000 yılları gösterildiği, oysa; davamızda suç tarihinin 1995 yılından buyana dendiği ve davanın 12.12.2003 tarihinde açıldığı, Kocaeli 2.Asliye Ceza Mahkemesinde görülen dava ile Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davaların farklı olduğu, Kocaeli 2.Asliye Ceza Mahkemesi dosyasındaki 4 sayfalık iddianamede özetle sanıkların;

- Su satın alma garantisine bağlı olarak ödenmesi müşteki hazine müsteşarlığınca yapılan giderlerin söz konusu sözleşme kapsamında karşılanması uygun giderler olup, sanıkların yükümlülüklerini yerine getirmedikleri,

- Lokman Y.Yıldızhan şahıs firması yetkilisinin giderleri Özel Şirket tarafından karşılanması gerekirken karşılanmayıp, 61.164 dolar masrafa neden oldukları,

- Vergi danışmanlığı hizmeti alımına dair usulsüzlükler olduğu,

- İzmir Büyükşehir Belediyesine bağlı kuruluş olan İzmit Su Genel Müdürlüğüne mevcut sözleşmelere aykırı araç, gereç, çeşitli malzeme sağlandığı,

- Kamulaştırma işlemlerinde zarara uğratıldığı v.b. iddialarla ilgili olduğu, bu davanın birleştirilmesi ve sonucunun beklenmesi sanık sayısı ve farklı davalar olduğu göz önüne alındığında dava dosyasının esastan incelenmesine engel teşkil etmeyeceği, bunun yapılmamasının önemli usulü eksiklik olmadığı,

III- 14.6.2004 gün, 4 ve 21.9.2004 gün ve 5 nolu celsede bilirkişi inceleme hususunun düşünülmesi ibaresinin kullanıldığı, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına şeklinde bir ara kararı olmadığı gibi, dosyada özellikle Sayıştay'ın, İç İşleri Bakanlığı müfettişlerinin ve Başbakanlık Teftiş Kurulu raporları mevcut olup, birbirleriyle örtüştükleri, bu raporların sanıklar ve vekilleri taraflarından bilindiği ve savunmada bulunulduğu, mevcut bu raporların yeterli olduğu göz önüne alınarak, mahkemece zihnen bilirkişi incelemesine gerek görülmediği, dosyada bilgi, belge ve delillere göre karar verildiği, bunun davanın esasını incelemeye engel olmaması gerektiği, esas incelendikten sonra ve dosyadaki raporlar yeterli görülmediği takdirde bu hususun değerlendirilebileceği, bu nedenle bu yönden usulü bir eksiklik olmadığı, davanın zamanaşımı yönünden göz önünde bulundurulmasının gerektiği,

IV- Gerek Dairemizin ve Gerek Genel Kurul kararlarında yapılan inceleme ve değerlendirmede açık bir şekilde eski veya yeni kanunlardan biri lehe ise, birebir karşılaştırma yapılmamasının bozma nedeni sayılmadığı, eski TCK.nun 205. maddesindeki yaptırımın 10 yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis, YTCK.nun 235 maddesinde ise 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, yeni kanunun her halükarda lehe olduğunun belirlendiği, mahkemenin gerekli tartışmasının yeterli olup, bozma nedeni olmayacağı,

V- 2886 Sayılı Yasa 83. maddesi ceza yaptırımını içermediği, fer'i ceza olup, kanuni gereğinin sonucu olduğu, ek savunmaya gerek olmadığı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 2886 Sayılı Kanunların karşılaştırılmasının yeni yasa lehe kabul edilip uygulandığından karşılaştırma yapılmasına gerek olmadığı, doktrinde de aynı görüşün benimsendiği, "madde gerekçesinde; ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu'nun hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal ve hizmet alım veya satımlarına yada kiralanmalarına ilişkin ihale olmasıdır" dendiği,

Kanaatiyle çoğunluk görüşüne karşıyım.