Faili Olmayan Suça Şerikliğin Mümkün Olamayacağı Hakkında

İhale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun özgü suç olduğu
Kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması ve faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması karşısında sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği hakkında.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ 22.5.2018 GÜNLÜ KARARI

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU ( Kamu Görevlileri Hakkında Açılmış Kamu Davası Bulunmaması ve Faili Bulunmayan Suça Şerikliğin Mümkün Olmadığı Yine Sanık Hakkında Resmi Belgede Sahtecilik Suçundan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına Karar Verildiği Gözetilerek İhaleye Fesat Karıştırma Suçundan Beraatine Karar Verilmesi Gerektiği )
ÖZGÜ SUÇ ( Niteliğinde Olan ve İhale Sürecinde Görev Alan Kamu Görevlisi Tarafından İşlenebilen İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna İştirak Eden Diğer Kişilerin Azmettiren veya Yardım Eden Olarak Sorumlu Tutulabileceklerinin Gözetilmesi Gerektiği )
SUÇA İŞTİRAK ( Özgü Suç Niteliğinde Olan İhale Sürecinde Görev Alan Kamu Görevlisi Tarafından İşlenebilen İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna İştirak Eden Diğer Kişilerin Azmettiren veya Yardım Eden Olarak Sorumlu Tutulabileceği )
ŞERİKLİK ( İhaleye Fesat Karıştırma Suçu - Kamu Görevlileri Hakkında Açılmış Kamu Davası Bulunmaması ve Faili Bulunmayan Suça Şerikliğin Mümkün Olmadığı Göz Önüne Alındığında Sanığın Beraatine Karar Verilmesi Gerekirken Mahkumiyetine Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu )

5237/m.40,235

ÖZET : TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun'un 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 Sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2- ( a-2 ) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması ve faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı, yine sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği de gözetilerek; unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, hatalıdır.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun'un 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 Sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2- ( a-2 ) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması ve faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı, yine sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği de gözetilerek; unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de,

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 Sayılı Kanun'un 12. maddesiyle 5237 Sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a- ) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b- ) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın ( a ) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü nazara alınıp sanığın hukuki durumunun mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 Sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet Savcsının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 Sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 22.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.