İdari Başvuru Yolu Tüketilmeden Açılan Davada İdari Merci Tecavüzü

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2005/6393

K. 2005/5716

T. 30.11.2005

• KAMU İHALE KURULU KARARI ( Anılan Konuda İtirazen Şikayet Başvurusu Bulunmadığından Yapım Müteahhidi Olan Davacı Açısından İdari İtiraz Yolunun Tüketildiğinden Söz Edilemeyeceği )

• İDARİ İTİRAZ ( Kamu İhale Kurulu Kararının Anılan Konuda İtirazen Şikayet Başvurusu Bulunmadığından Yapım Müteahhidi Olan Davacı Açısından İdari İtiraz Yolunun Tüketildiğinden Söz Edilemeyeceği )

• İDARİ MERCİ TECAVÜZÜ ( İdari Başvuru Yolu Tüketilmeden Açılan Davada İdari Merci Tecavüzü Nedeniyle Dosyanın Merciine Tevdii Kararı Verilmesi Gerektiği - Kamu İhale Kurulu Kararı )

• YAPIM MÜTEAHHİDİ ( Kamu İhale Kurulu Kararının Anılan Konuda İtirazen Şikayet Başvurusu Bulunmadığından Yapım Müteahhidi Olan Davacı Açısından İdari İtiraz Yolunun Tüketildiğinden Söz Edilemeyeceği )

ÖZET : Davacının idareye şikayet konusu olan eksik belgeler hususunda, kamu ihale kurulu tarafından bir karar verilmiş olmakla birlikte, konu kurul'un gündemine kurum başkanının talebiyle geldiğinden, başka bir deyişle anılan konuda itirazen şikayet başvurusu bulunmadığından, yapım müteahhidi olan davacı açısından, idari itiraz yolunun tüketildiğinden söz edilemeyeceği, idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekir.

İstemin Özeti : Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nin 31.12.2004 tarihli, E:2004/136, K:2004/214 sayılı kararının; ihale ilanının 18.05.2004 tarihinde, ihalenin ise 25.06.2004 tarihinde yapıldığı, 23.06.2004 tarihinde yürürlüğe giren, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 62. maddesindeki değişikliğin ise, anılan tarihten önceki tarihli ihalelere uygulanamayacağı, idareye tanınan takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, aynı idarenin daha önce, eksik belgelerin tamamlatılması hususunda ilgililere süre verdiği öne sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Muammer TOPAL'ın Düşüncesi: Temyiz başvurusu; " ( Diyarbakır-Mardin ) Ayrımı-Ovabağ il yoluna alttemel, temel ve iki kat asfalt sathi kaplama yapılması" işi ihalesine katılan davacının, ihale sırasında veremediği belgelerin kabulüne ilişkin isteminin reddine dair 13.07.2004 tarih ve 16077 sayılı; kesinleşen ihale kararının bildirimine dair 15.07.2004 tarih ve 17588 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğü işlemlerinin iptali istemiyle açılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkindir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İnceleme Talebinde Bulunulması" başlıklı 54. maddesinde "İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir." hükmü yer almış, "İdare Tarafından İnceleme" başlıklı 55. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur. Bu şikayetler; a ) Sözleşme imzalanmamışsa, b ) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa, idarece dikkate alınır. İdare, şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikayet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Anılan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir." hükmüne yer verilerek, istekliler tarafından şikayetin, öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür. Anılan Kanunun 56. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verildikten sonra, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle maddede 3 bent halinde belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş; maddenin 6. ve 7. fıkralarında "İtirazen şikayet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. Kurum, yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine, idarece ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde beş gün, diğer hallerde ise onbeş gün içinde ihale sürecinin devamına ilişkin karar alır. Kurum, nihai kararını başvuruyu izleyen kırkbeş gün içinde verir. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, taraflara karar tarihini izleyen beş gün içinde tebliğ edilir. Ayrıca, bu kararlar Resmi Gazetede Kurum tarafından yayımlattırılır." hükmüne yer verildikten sonra Kanunun 57. maddesinde de "Şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." hükmü yer almıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde ise, açılan davada idari merci tecavüzü bulunup bulunmadığının ilk inceleme sırasında inceleneceği, 15. maddesinde de, idari merci tecavüzü halinde, dilekçelerin görevli idari mercie tevdiine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun'un yukarıda değinilen maddeleri uyarınca, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikayet başvurusu, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur. İtirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekler, Yasa'da "istekli" olarak tanımlanan yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusudur. İhale sürecindeki konuların, itirazen şikayet başvurusu dışında herhangi bir yolla Kamu İhale Kurulu'nun gündemine alınması sonucu bir karar verilmiş olması, istekliler açısından, idari itiraz yollarının tüketildiği anlamına gelmemektedir. İtirazen şikayet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu İhale Kurulu'nca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça da, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemez. Bu durumda, ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Olayda, davacının idareye şikayet konusu olan eksik belgeler hususunda, Kamu İhale Kurulu tarafından bir karar verilmiş olmakla birlikte, konu Kurul'un gündemine Kurum başkanının talebiyle geldiğinden, başka bir deyişle anılan konuda itirazen şikayet başvurusu bulunmadığından, yapım müteahhidi olan davacı açısından, idari itiraz yolunun tüketildiğinden söz edilemez. Bu nedenle, idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekirken, bu aşamada açılan davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Mehmet KARAOĞLU'nun Düşüncesi: İdare ve Vergi Mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hakimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; " ( Diyarbakır-Mardin ) Ayrımı-Ovabağ il yoluna alttemel, temel ve iki kat asfalt sathi kaplama yapılması" işi ihalesine katılan davacının, ihale sırasında veremediği belgelerin kabulüne ilişkin isteminin reddine dair 13.07.2004 tarih ve 16077 sayılı; kesinleşen ihale kararının bildirimine dair 15.07.2004 tarih ve 17588 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğü işlemlerinin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; olayda, idarece yapılan söz konusu ihaleye en düşük teklifi veren davacı tarafından, teklif kapsamında sunulması gereken bazı belgelerin idareye sunulmaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığının anlaşıldığı, idareye sunulmayan belgelerin tamamlatılıp tamamlatılmayacağı hususunda idarenin takdir yetkisine sahip olduğu; bu durumda, ihale komisyonuna sunulmamış olan belgelerin, ihale yapıldıktan sonra tamamlatılması isteminin reddine ilişkin işlem ile başka bir katılımcı üzerinde kalan ihalenin onaylandığının bildirilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İnceleme Talebinde Bulunulması" başlıklı 54. maddesinde "İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir." hükmü yer almış, "İdare Tarafından İnceleme" başlıklı 55. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur. Bu şikayetler; a ) Sözleşme imzalanmamışsa, b ) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa, idarece dikkate alınır. İdare, şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikayet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Anılan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir." hükmüne yer verilerek, istekliler tarafından şikayetin, öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür. Anılan Kanunun 56. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verildikten sonra, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle maddede 3 bent halinde belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş; maddenin 6. ve 7. fıkralarında "İtirazen şikayet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. Kurum, yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine, idarece ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde beş gün, diğer hallerde ise onbeş gün içinde ihale sürecinin devamına ilişkin karar alır. Kurum, nihai kararını başvuruyu izleyen kırkbeş gün içinde verir. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, taraflara karar tarihini izleyen beş gün içinde tebliğ edilir. Ayrıca, bu kararlar Resmi Gazetede Kurum tarafından yayımlattırılır." hükmüne yer verildikten sonra Kanunun 57. maddesinde de "Şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." hükmü yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 25.06.2004 tarihinde yapılan " ( Diyarbakır-Mardin ) Ayrımı-Ovabağ il yoluna alttemel, temel ve iki kat asfalt sathi kaplama yapılması" işi ihalesine katılan davacının, 30.06.2004 tarihinde idareye başvurarak, ihale komisyonuna sunamadığı belgeleri verdiği; idarenin eksik belgelerin tamamlatılamayacağına dair 13.07.2004 tarih ve 16077 sayılı; kesinleşen ihale kararının bildirimine dair 15.07.2004 tarih ve 17588 sayılı işlemlerinin iptali istemiyle işbu davayı açtığı; olayın yerel basında haber konusu olması üzerine Kamu İhale Kurumu Başkanı'nın talebiyle konunun Kurul gündemine alındığı; Kurul'un 23.08.2004 tarih ve 2004/UK.Z-1077 sayılı kararıyla; İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik'in 28. maddesinde belirtilen, iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun'un yukarıda değinilen maddeleri uyarınca, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikayet başvurusu, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur. İtirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekler, Yasa'da "istekli" olarak tanımlanan yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusudur. İhale sürecindeki konuların, itirazen şikayet başvurusu dışında herhangi bir yolla Kamu İhale Kurulu'nun gündemine alınması sonucu bir karar verilmiş olması, istekliler açısından, idari itiraz yollarının tüketildiği anlamına gelmemektedir. İtirazen şikayet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu İhale Kurulu'nca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça da, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemez. Bu durumda, ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nin 31.12.2004 tarihli, E:2004/136, K:2004/214 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 30.11.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.