İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Miktardan Eksik Malın Teslim veya Kabul Edilmesi

• İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi eyleminin edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturacağı,

• Doğrudan temin yöntemiyle satın alınan bir adet kameriye teslim edilmediği halde edilmiş gibi Belediye Fen İşleri Müdür vekili olan sanık tarafından belge düzenlendiği ve ödeme yapıldığının anlaşılması karşısında edimin ifasına fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu,

• Şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi, kararın bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hüküm niteliğinde olması durumunda özde direnme bulunmadığı hakkında.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 0*.0*.2017 tarihli kararı;

"İçtihat Metni"

Edimin ifasınafesat karıştırma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda; Ardahan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30/10/2009 gün ve 2007/80 Esas, 2009/141 Karar sayılı beraat hükmünün Hazine vekili tarafından temyiz edildiği, Dairemizin 01/10/2013 günlü 2012/5881 Esas ve 2013/9503 Karar sayılı ilamı ile bozma yönündeki kararına karşı mahkemece 12/02/2014 gün ve 2014/3 E. 2014/18 K. sayılı karar ile direnildiği, Yargıtay C.Başsavcılığının 12/03/2014 tarih ve 2014/90214 sayılı tebliğnamesi ile de dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderildiği, ancak Ceza Genel Kurulunun 14/12/2016 tarih ve 2014/149 E. 2016/1525 K. sayılı kararı ile 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 36 ve 38. maddelerine göre direnme kararı yönünden öncelikle Dairemizce incelenmesinde zorunluluk bulunan dosyanın gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

1. a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
2. b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
3. c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
4. d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hüküm niteliğinde olduğu, bu itibarla inceleme konusu dosyada; yerel mahkemece bozmadan önce ortada bir ihale olmadığı, doğrudan temin ile gerçekleştirilen alımlarda edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı belirtilmesine rağmen, bozmadan sonra, söz konusu kamelyanın taşınmasındaki zorluktan kaynaklı olarak belediyece teslim alınmadığı, hileli hareket bulunmadığı gibi ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle beraat kararı verildiği anlaşıldığından, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde bulunduğu gözetilerek esasın incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Dairemizin 01/10/2013 günlü bozma kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK'nın 236/2-b maddesinde ihale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği, somut olayda da doğrudan temin yöntemiyle satın alınan bir adet kameriye teslim edilmediği halde edilmiş gibi Belediye Fen İşleri Müdür vekili olan sanık tarafından belge düzenlendiği ve 16/08/2006 tarihinde ödeme yapıldığının anlaşılması karşısında TCK'nın 212. maddesi hükmü de dikkate alındığında, yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 0*/**/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.