İhalelere Katılmaktan Yasaklanma
ÖZET : İhalelere katılmaktan yasaklanma konusunda, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihdir.
T.C. DANIŞTAY 13. DAİRE E. 2005/5992 K. 2005/5404 T. 8.11.2005
• İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLANMA ( İdarenin İlgili veya Bağlı Bulunulan Bakanlığa Yasaklama Kararının Gereğinin Yapılmasını Bildirdiği Tarihin Yasaklamayı Gerektiren Fiil veya Davranışın Tespit Edildiği Tarih Olduğu )
• YASAKLAMA KARARI ( İhalelere Katılmaktan Yasaklanma Konusunda İdarenin İlgili veya Bağlı Bulunulan Bakanlığa Yasaklama Kararının Gereğinin Yapılmasını Bildirdiği Tarihin Yasaklamayı Gerektiren Fiil veya Davranışın Tespit Edildiği Tarih Olduğu )
• SÜRE / TARİH ( İhalelere Katılmaktan Yasaklanma Konusunda İdarenin İlgili veya Bağlı Bulunulan Bakanlığa Yasaklama Kararının Gereğinin Yapılmasını Bildirdiği Tarihin Yasaklamayı Gerektiren Fiil veya Davranışın Tespit Edildiği Tarih Olduğu )
İstemin Özeti : Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 25.12.2004 tarihli, E:2004/3037; K:2004/2539 sayılı kararının; iki teklif verilmesinde kasıt bulunmadığı, yasaklama kararı verilmesi konusunda 4734 sayılı Yasa'nın 58. maddesindeki yasal süreye uyulup uyulmadığnın Mahkemece incelenmediği, ilgili yazının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na 12.08.2004 tarihinde ulaştığı iddia edilmekle birlikte 30.06.2004 tarihinde yapılan ihale ile ilgili olarak davaya konu iddianın, başhekimlikçe anılan Bakanlığa 02.07.2004 tarihli yazı ile bildirildiği, bu yazının 07.07.2004 tarihinde Bakanlık Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü'nün evrakına kaydedildiği, Bakan olurunun 29.08.2004 tarihinde alınması karşısında, 45 günlük sürenin fazlasıyla geçirildiği, idarenin 30.06.2004 tarihinden itibaren 45 gün içinde yasaklama kararını almasının zorunlu olduğu, gerek 30.06.2004 gerekse 07.07.2004 tarihi itibarıyla 45 günlük sürenin geçirildiği öne sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirinin bulunmadığı belirtilerek, usul ve kanuna uygun olduğu öne sürülen kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Muammer TOPAL'ın Düşüncesi : Temyiz başvurusu, davacı firmaların, "SSK Başkanlığı Ankara İhtisas Hastanesi ve Ankara Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ile 50. Yıl Yenimahalle Dispanseri ve Poliklinik Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri İşinin Yapımı" na ilişkin ihaleye, 4734 sayılı Yasa'nın 17/d maddesine aykırı olarak birden fazla teklif verdiğinden bahisle, davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca tesis edilen, anılan Yasa'nın 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkindir.
4734 sayılı Yasa'nın 17/d maddesinde, "Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek" fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş, Yasa'nın 58. maddesinin 1. fıkrasında "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ..., 2 nci ve 3 ncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." hükmü; 4964 sayılı Yasa'nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında, "Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." hükmü; 5. fıkrasında ise, "İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." hükmü yer almıştır. 4734 sayılı Yasa'nın 4964 sayılı Yasa ile değişik 58. maddesinin gerekçesinde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırkbeş güne çıkarıldığı belirtilmiştir.
Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Yasa'nın 58. maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58. maddenin 4. fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışların tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır. İdarelerin yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir fiil veya davranışı tespit ettikleri tarihten itibaren en geç kırkbeş gün içinde yetkili merci tarafından yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli düzenleme ve işlemleri yapmaları ve yasaklama kararı almaları gerekmektedir. Yasaklama işlemlerinin kırkbeş günlük sürede tamamlanamaması ve yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanabileceği tabiîdir. Söz konusu maddelerde geçen kırkbeş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerekmektedir. İhaleye katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlar gözönüne alınarak azami otuz günlük sürenin kırkbeş güne çıkarılması da tespit tarihinin esas alınması gerektiğini ortaya koymaktadır.
Olayda, 30.06.2004 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede, davacı firmalarca birden fazla teklif verilmesi hususunun ihale tarihinde tespit edildiği belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu, SSK Başkanlığı Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü'ne 02.07.2004 tarih ve 103465 sayılı yazı ile bildirildiği, anılan Başkanlık tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'na yazılan 12.08.2004 tarih ve 100836 sayılı yazıda ise, anılan Yasa'nın 58. maddesi uyarınca, davacı firmaların kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının uygun görülmesi halinde gereğinin yapılması hususunun Bakanlık makamına sunulduğu, yasaklama kararının Bakan tarafından, 29.08.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 30.06.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 29.08.2004 tarihine kadar Yasa'da belirtilen 45 günlük sürenin aşıldığı anlaşıldığından, dava konusu yasaklama kararının yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, anılan husus incelenmek üzere İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Mehmet KARAOĞLU'nun Düşüncesi : İdare ve Vergi Mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, davacı firmaların, "SSK Başkanlığı Ankara İhtisas Hastanesi ve Ankara Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ile 50. Yıl Yenimahalle Dispanseri ve Poliklinik Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri İşinin Yapımı" na ilişkin ihaleye, 4734 sayılı Yasa'nın 17/d maddesine aykırı olarak birden fazla teklif verdiğinden bahisle, davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca tesis edilen, anılan Yasa'nın 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; davacı ortaklığın, ikinci teklif mektubunun sehven dosyada unutulmuş olduğu ve anılan Yasa'da sözü geçen aynı ihalede "... birden fazla teklif vermek" halinin, iki ayrı teklif dosyası hazırlanarak ihale makamına verilme halini ifade ettiği, bir teklif dosyası içinde yer alan iki teklif mektubunun bu kapsamda değerlendirilemeyeceği yolundaki iddialarına, Yasa'nın 17/d maddesinin açık ve amir hükmü karşısında itibar edilmesi olanağının bulunmadığı; bu durumda, aynı ihalede birden fazla teklif veren davacı firmalar hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 4734 sayılı Yasa'nın 17/d maddesinde, "Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek" fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş, Yasa'nın 58. maddesinin 1. fıkrasında "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ..., 2 nci ve 3 ncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." hükmü; 4964 sayılı Yasa'nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında, "Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." hükmü; 5. fıkrasında ise, "İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." hükmü yer almıştır. Anılan hükümlerden, kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla, yasak olan fiiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, idareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç otuz gün içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır.
Söz konusu maddelerde geçen kırkbeş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerektiğinden, burada yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edilmesinden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, idarenin, yasak fiil veya davranışın işlendiği yönündeki suçlamasına ve bu konudaki yargısına dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada ihaleyi yapan idarenin, isteklinin fiil veya davranışının yasak olduğu yargısına varması yeterli olmayıp, isteklinin yasaklanmasının hukuken gerekli bulunduğu kanaatine varması, yani idarenin bu yargısının, dışa vurumu da gereklidir. Ancak bu durumda, fiil veya davranışın, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu kesinlik kazanabilir. İdarenin yargısının dışa vurumu, durumun, gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirilmesidir. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihtir.
Olayda, 30.06.2004 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede, davacı firmalarca Yasa'da belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunulduğu belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu, SSK Başkanlığı Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü'ne 02.07.2004 tarih ve 103465 sayılı yazı ile bildirildiği, anılan Başkanlık tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'na yazılan 12.08.2004 tarih ve 100836 sayılı yazıda ise, anılan Yasa'nın 58. maddesi uyarınca, davacı firmaların kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının uygun görülmesi halinde gereğinin yapılması hususunun Bakanlık makamına sunulduğu, yasaklama kararının Bakan tarafından, 29.08.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 12.08.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 29.08.2004 tarihine kadar Yasa'da belirtilen 45 günlük süre aşılmadığından, davacıların, ihalenin yapıldığı 30.06.2004 tarihi itibarıyla 45 günlük sürenin aşıldığı yönündeki iddiasında isabet bulunmamaktadır.
Her ne kadar, davacılar tarafından, yasak fiil veya davranışta bulunulması konusunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, ihaleyi yapan Ankara İhtisas Hastanesi Baştabipliği tarafından, anılan idarenin bağlı bulunduğu, SSK Başkanlığı Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü'ne bildirildiği 02.07.2004 tarihi itibarıyla 45 günlük sürenin geçtiği öne sürülerek yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ise de, olayda, yasaklama kararı verilmesi gerektiği konusunda yargıya varan kurum, ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu SSK Başkanlığı olduğundan, davacıların bu iddiasının da hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
SONUÇ : Davanın, yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 25.12.2004 tarihli, E:2004/3037; K:2004/2539 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 08.11.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
