• İvedilik Gerekçesi İle Pazarlık Usulü İle Alım Yapılmasına Rağmen Yükleniciye Ek Süre Verilmesi

• İşin Niteliği Gözetilerek Ve İhale Konusu İşin İvedilikle Yapılması Gerektiğine Dair Gerekçe Raporu Üzerine İhalenin “Pazarlık Usulü” İle Yapılmasının İhaleye Fesat Karıştırma Suçunu Oluşturmayacağı,

• Buna karşın, İhaleyi Kazanan Firmaya Sözleşme Hükümleri Uyarınca Cezai Şart Uygulanması Gerekirken, Pazarlık Usulü İle İhale Yapılmasına Yönelik Gerekçeye Aykırı Olacak Şekilde İhaleyi Kazanan Firmaya 100 Günlük Ek Süre Verilmek Suretiyle Bu Firmaya Menfaat Sağlanması Şeklinde Gerçekleşen Eylemin Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturacağı hakkında.

5 Ceza Dairesi         2016/10*** E.  ,  2017/2*** K.

 "İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırma HÜKÜM : Mahkumiyet (2 kez)

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Karaağaç Belediye Başkanı ve ihale yetkilisi olan sanığın Sahil yolları sathi kaplama 1. etap işi ile Temizlik Hizmetleri Alımı ihalelerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun açık ihale usulü hükümleri yerine, aynı Kanunun 21/b maddesinde düzenlenen ve yalnızca doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halleriyle sınırlı olarak uygulanması gereken pazarlık usulüyle yapılmasına karar vermek suretiyle kamunun zararına neden olduğu iddia ve kabul edilen olayda, Temizlik Hizmetleri Alımı ihalesinde belediye bünyesinde bulunan çöp kamyonlarının yetersiz olması ve temizlik hizmetlerinin kamu sağlığını ilgilendirmesi nedeniyle ihale konusu işin ivedilikle yapılması gerektiğine ilişkin gerekçe raporu üzerine ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına ilişkin kararda isabetsizlik görülmemiş ise de; Sahil yolları sathi kaplama 1. etap işi ihalesinde olumsuz hava şartları nedeniyle sahil yollarında meydana gelen ciddi bozulmaların yaz aylarında beldede yoğun nüfus artışı yaşanması nedeniyle turizm sezonunda yapılamacağından bahisle acil yapılması gerektiğine ilişkin gerekçe raporuna istinaden pazarlık usulü ile yapılmasına karar verilmesine rağmen, söz konusu işin belirlenen 30 günlük sürede bitirilmediği takdirde sözleşme hükümleri uyarınca cezai şart uygulanması gerekirken pazarlık usulü ile ihale yapılmasına yönelik gerekçeye aykırı olacak şekilde ihaleyi kazanan firmaya 100 günlük ek süre verilmek suretiyle bu firmaya menfaat sağlanması şeklinde gerçekleşen eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet kararları verilmesi,

Kabule göre de;

2007 yılının Nisan ve Temmuz aylarında yapılan ihaleleri pazarlık usulu ile yapmak suretiyle fesat karıştırdığı kabul edilen sanığın eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirdiği ve hakkında TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, iki ayrı mahkumiyet hükmü kurularak fazla cezaya hükmolunması,

5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili, sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz.