Kamu İhale Kurumu Kararları - Karar No: 2003/UK.Z-675

Kamu İhale Kurumundan:

Kamu İhale Kurulu Kararı

Toplantı No : 2003/107

Gündem No : 10

Karar Tarihi : 10.11.2003

Karar No : 2003/UK.Z-675

Toplantıya Katılan Üyeler:

Başkan: O. Sener AKKAYNAK

Üyeler : II. BAŞKAN Bilal KARACA, Muzaffer EREN, Hakkı USTAÖMER,

Namık DAĞALP, Adnan ZENGİN, H. Hüseyin GÜRHAN, K. Nejat ÜNLÜ

Şikayetçi:

SSM Steril Sağlık Malzemeleri San.ve Tic. A.Ş.

F.Kerim Gökay Caddesi Okul Sokak No:11 Altunizade Sitesi F Blok Kat:3 Daire:13 Altunizade 81020 İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği

Başvuru tarih ve sayısı:

15.08.2003 / 21475

Başvuruya konu ihale:

381 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

SSM Steril Sağlık Malzemeleri San.ve Tic. A.Ş. tarafından, Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce açık ihale usulü ile yapılan 381 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı İhalesine ilişkin olarak 09.07.2003 tarihinde yaptığı şikayet başvurusuna idarece 30 gün içinde bir cevap verilmemesi üzerine 15.08.2003 tarih ve 21475 sayı ile kayıtlarımıza alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

SSM A.Ş.’nin şikayet dilekçesinde; Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği’nin 26.05.2003 tarihinde yaptığı 381 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı İhalesine teklif verdikleri, teklif karşılaştırma tablosu içeriğine göre 223, 317, 319, 320, 321, 322, 323 nolu kalemlerde en düşük teklifi kendilerinin verdiği, buna karşılık tebliğ edilen ihale kararında hiçbir kalemin firmaları uhdesinde kalmadığının bildirildiği, bunun sebebinin açıklanması için yaptıkları başvuruya basit ve içeriksiz bir kararla cevap verildiği, 09.07.2003 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, başvuru tarihinden itibaren 30 günlük yasal süre içinde idarece herhangi bir cevap verilmediği, ihalenin oldu bittiye getirilmeye çalışıldığı iddiasıyla konunun Kamu İhale Kurumu tarafından değerlendirilmesi istenilmektedir.

Başvuru üzerine 19.08.2003 tarih ve 07.0179/2003-8 sayılı Ön İnceleme Raporu düzenlenmiş ve Kurulun 22.08.2003 tarih ve 2003/AK.M-2003/192.1 sayılı Kararı ile İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 27 nci maddesinin (d) bendi uyarınca 9 uncu maddeye aykırılıkların giderilmesi hususunun şikayetçiye bildirilmesine karar verilmiş, karar şikayetçiye 01.09.2003 tarihinde tebliğ edilmiş olup, süresi içinde 03.09.2003 tarihinde verilen dilekçe üzerine 07.0179/2003-12 sayılı Ön İnceleme Raporu düzenlenmiştir.

Başvuru dilekçesi ve ön inceleme raporunun incelenmesi sonucu Kurulun 18.09.2003 tarih ve 2003/AK.M-2003/192.2 sayılı kararıyla “Esasın İncelenmesine Geçilmesine”, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde öngörülen koşulların oluştuğu anlaşıldığından ihale sürecinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Mal Alımları İhalelerini Düzenleme ve İnceleme Dairesi Başkanlığının 19.09.2003 tarih ve 923-13718 sayılı yazısı ile Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği’nden ihale işlem dosyası istenilmiş, 01.10.2003 tarih ve 639/3781 sayılı, 16.10.2003 tarih ve 690/4028 sayılı yazılar ekinde ihale işlem dosyası içerisinde yer alan ihale işlemlerine ait bütün evrakın tasdikli fotokopisinin gönderilmesiyle yapılan inceleme sonucu düzenlenen 03.11.2003 tarih ve 07.0179/2003-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

1- İdare tarafından yapılan ihalede tespit edilen mevzuata aykırılıkların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 30 uncu maddesinin (g) bendi gereğince, düzeltici işlemle giderilemeyecek biçimde bu Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı işlemler niteliğinde olduğundan ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2- İdare tarafından, 4734 sayılı Kanunun ihale kararının bildirimine ilişkin 41/2 nci maddesine, alınan ivedilik ve kamu yararı kararının sözleşmenin imzalanmasından en az 7 gün önce bildirimine ilişkin 55/4 üncü maddesine aykırı olarak imzalanan sözleşmelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olarak imzalandığının tespitine,

3- İhale Komisyonu başkan ve üyeleri ile ihale yetkilisinin yapmış olduğu hatalı işlemlerin suç oluşturabileceği dikkate alınarak gereğinin takdir ve ifası için Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına,

Karar verilmesi gerektiği hususları tespit edilmiştir.

Karar:

03.11.2003 tarih ve 07.0179/2003-19E sayılı Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi.

Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce açık ihale usulü ile yapılan 381 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı İhalesine ilişkin olarak SSM Steril Sağlık Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 09.07.2003 tarihinde yaptığı şikayet başvurusuna, idarece 30 gün içinde bir cevap verilmemesi üzerine, 15.08.2003 tarih ve 21475 sayı ile kayıtlarımıza alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 26.05.2003 tarihinde yapılan 381 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı İhalesine, toplam 36 isteklinin katıldığı, 12.06.2003 tarihli ihale komisyonu kararı ile, isteklilerden Akpınar Diş Malzemeleri Tic. Ltd. Şti.’nin evrakındaki eksiklikleri yapılan bildirime rağmen tamamlamadığı için, Fırat Medikal ve Ortopedi firmasının şartname alındı belgesinin aslının olmaması, teklif mektubunun geçerlilik süresinin yetersiz olması, mali durum belgesinin standart forma uygun olmaması, üretici firmanın vermiş olduğu yetki belgesinin ve sertifikalarının olmaması nedeniyle, İpek Medikal firmasının teklif mektubunun standart forma uygun olmaması ve kalite belgelerinin onaysız olması nedeniyle ihale dışı bırakıldığı,

125, 126, 142, 246, 262, 263, 311, 319, 322 ve 323. kalemlerin stoklarda mevcudunun bulunması, branş hekimlerinin tayinlerinin çıkması ve miktarlarının sehven fazla talep edilmiş olması nedeniyle, 2, 32, 44, 75, 76, 78, 83, 89, 193, 194, 199, 217, 226, 233, 242, 291, 293, 294, 295, 296, 299 ve 328. kalemlere teklif verilmediğinden, bu kalemlere yönelik ihalenin iptal edildiği,

Diğer kalemlerde birim fiyat teklif mektuplarının kalemler bazında değerlendirilmesi sonucu muhtelif kalemlerin 27 değişik firmaya ihale edilmesine karar verildiği ve bu firmalarla sözleşmelerin imzalanmış olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalede, ihale verilen isteklilerle sözleşmelerin imzalanmış olduğu ihale işlem dosyasının Kuruma intikalinden sonra anlaşıldığından öncelikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56/5 inci maddesi doğrultusunda başvurunun değerlendirmeye alınıp alınmayacağı hususunda değerlendirme yapılmıştır.

26.05.2003 tarihinde yapılan ihalenin 12.06.2003 tarihinde karara bağlandığı ve ihale yetkilisince bu kararın 13.06.2003 tarihinde onaylandığı, 4734 sayılı Kanunun 41/1 inci maddesi uyarınca onay tarihini izleyen üçüncü gün, 16.06.2003 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla kararın, ihale dışı bırakılanlar ile uhdesinde hiçbir kalemin ihalesi kalmayan isteklilere bildirildiği, gönderilen dosya içerisinde bu bildirimlerin tebliğ evrakı bulunmadığından, o tarihte yürürlükte olan Kanun maddesine göre bildirimlerin postaya verilmesini takip eden ondördüncü gün tebliğ tarihi sayılarak, tebligatın 30.06.2003 tarihinde yapıldığı kabul edilmiştir.

Kanunun 41/1 inci maddesine göre, ihale sonucunun üzerine ihale bırakılanlar dahil teklif veren bütün isteklilere bildirilmesi gerekirken, üzerine ihale bırakılan firmalara sonuç bildirimi gönderilmediği, bunun yerine 16.06.2003 tarihinde doğrudan sözleşmeye davet yazılarının gönderildiği, Kanundaki ve standart formdaki ifadenin aksine 30.06.2003 tarihine kadar sözleşme imzalanmak üzere idareye müracaat edilmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesine göre, İdare tarafından ihale sonuç bildirimlerinin tebliğ tarihi sayılan (ondördüncü gün) 30.06.2003 tarihinden itibaren beş günlük ihale kararının gerekçelerinin bildirilmesi için müracaatta bulunma süresi dolduktan sonra üç gün içinde, sözleşmeye davet yazılarının gönderilmesi gerekirken bu sürelere uyulmadığı görülmüştür.

Üzerine ihale bırakılmayan muhtelif isteklilerden gelen açıklama taleplerine cevaben, ihale yetkilisi tarafından alınan 25.06.2003 tarihli bir karar yazısı gönderildiği ve idari şartnamenin 36.3 üncü maddesine atıf yapılarak en avantajlı teklifin değerlendirilmesinde fiyat dışındaki unsurların esas alındığının ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 17 nci maddesinin (a) ve (b) bentlerindeki koşulların oluştuğu tespit edildiğinden ihale sürecinin devamı ile sözleşmenin imzaya sunulmasına karar verildiği belirtilmiştir. İhale işlem dosyasında tebliğ evrakı bulunmadığından bu kararın gönderildiği isteklilere ne zaman tebliğ edildiği tespit edilememiştir. Kararın verildiği gün olan 25.06.2003 tarihinde tebliğ edilmiş olsa bile buna karşı (o tarihte yürürlükte olan Kanunun 55/son maddesine göre) yedi günlük Kuruma itiraz süresi ilave edildiğinde 02.07.2003 günü mesai saati sonuna kadar beklenilmesi gerekirken 17.06.2003 tarihi ile 01.07.2003 tarihleri arasında bütün ihale kalemleri için sözleşmelerin imzalandığı tespit edilmiştir.

Kanunun 41/2 nci maddesindeki süreler tamamlanmadan sözleşmeye davet bile yapılamayacağı, bir şikayet başvurusu olmadığı halde idare tarafından açıklama taleplerine verilen cevabın içine ivedilik ve kamu yarar kararının yerleştirildiği, üstelik Kanuna uygun hiçbir gerekçe belirtilmeyen bu kararın sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce müracaatta bulunan isteklilere tebliğ edilmesinin sağlanması gerektiği halde kararın verildiği 25.06.2003 günü itibariyle 8 firma ile, bu tarihten altı gün sonrasında ise bütün kalemler için toplam 27 firma ile sözleşmelerin imzalanmış olduğu, bu nedenle ivedilik ve kamu yararı kararının usul ve içerik olarak Kanuna aykırı olduğu, imzalanan bütün sözleşmelerin de Kanundaki usul ve sürelere riayet edilmeden imzalanmış olduğu, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hükümlerine uygun olarak Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun sözleşmelerin imzalanmasından sonra yapılmış olmasına rağmen değerlendirmeye alınması gerektiği anlaşılmıştır.

A - Başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde,

1- SSM A.Ş. tarafından teklif verilen kalemlerden 223. kalemde yer alan “Örgülü İpek No:1” isimli ve 30 kutu istenen malzemeye Teklif Mukayese Cetvelinde; Berg Medikal A.Ş. firmasının 1 düzinesi 17.500.000.TL’den toplam 525.000.000.TL, Aykut İç ve Dış Tic. A.Ş.’nin 1 düzinesi 5.100.000 TL’den toplam 153.000.000. TL, Gül-Pa Medikal firmasının 1 kutusu 13.750.000. TL’den toplam 412.500.000.TL fiyat verdiği belirtilmiş ve en avantajlı birinci teklif olarak Gül-Pa Medikal tarafından verilen teklif, ikinci en avantajlı teklif olarak Berg Medikal A.Ş.’nin teklifi işaretlenmiştir. SSM A.Ş.’nin teklif dosyasında 223. kaleme 1 kutusu 12.617.000. TL’den toplam 378.510.000.TL olarak en düşük fiyat verildiği halde bu teklife mukayese tablosunda yer verilmediği tespit edilmiştir. İhtiyaç listesinde bu malzemenin alım miktarı olarak 30 kutu yazılı olduğu, teknik şartnamesinde bir kutuda bulunması gereken miktarın belirtilmediği, mukayese tablosunda yer verilen tekliflerden ikisinde düzine üzerinden birim fiyatı verildiği halde değerlendirmeye alındığı görülmüştür.

2- 317. sırada yer alan “Vicril 0 No, Yuvarlak İğneli 40 mm” isimli 1500 adet istenen malzemeye, 318. sırada yer alan “Vicril 1 No, Keskin İğneli 40 mm” isimli 100 kutu istenen malzemeye, 319. sırada yer alan “Vicril 1 No, Yuvarlak İğneli 40 mm” isimli 5000 kutu istenen malzemeye, 320. sırada yer alan “Vicril 2/0 No, Yuvarlak İğneli 26 mm” isimli 5000 adet istenen malzemeye, 321. sırada yer alan “Vicril 3/0 No, Yuvarlak İğneli 22 mm” isimli 2400 adet istenen malzemeye, 323. sırada yer alan “Vicril 4/0 No, Yuvarlak İğneli 22 mm” isimli malzemeye SSM A.Ş. tarafından verilen tekliflerin en düşük fiyat olduğu mukayese tablosundan açıkça anlaşıldığı halde daha yüksek fiyatı veren farklı firmaların en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak işaretlendiği tespit edilmiştir.

3- İhale Komisyonunun kararının incelenmesinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40 ıncı maddesinin 5 inci fıkrasına aykırı olarak, kısmi teklife açık ve kalemler bazında değerlendirme yapılan ihalede her bir kalem için birinci ve ikinci en avantajlı teklifi veren isteklilerin açıkça belirtilmediği, ihale kararının gerekçelerinin yazılması yerine komisyona dahil olmayan hastane doktorları tarafından tanzim edilen rapora atıf yapıldığı, ihalesi yapılan kalemlerin numaraları yazılıp “ilgili firmalara ihale edildiği” şeklinde ifade edildiği görülmüştür. Komisyon kararından hangi isteklinin hangi kalemin ihalesini kaç liralık fiyat teklifi ile aldığı anlaşılamamıştır.

4- İhale İdari Şartnamesinin 36.2 nci maddesinde en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışındaki unsurların esas alınacağı, 36.3 üncü maddesinde fiyat dışı unsurlar olarak işletme ve bakım maliyeti, verimlilik ve kalite, teknik değerler sayılmış, ancak bunların parasal karşılıkları gösterilmemiştir. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasında mal alımı ihalelerinde en avantajlı teklifin belirlenmesinde en düşük fiyatın uygulanması esası getirilmiş, 2 nci fıkrasında ise sadece en düşük fiyat esasına göre belirlemenin mümkün olmadığı durumlarda fiyat dışı unsurların da dikkate alınabileceği belirtilmiştir. Bu durumda da fiyat dışı unsurların açıkça ifade edilmesi ve parasal karşılıklarının gösterilmesi zorunludur. Yönetmeliğin 56 ncı maddesinin (a) bendinde işletme ve bakım maliyetinin kullanım ömrü bir yıldan kısa süreli olan mal alım ihalelerinde dikkate alınamayacağı hükmü yer almıştır. Sarf malzemesi alımına ilişkin inceleme konusu ihalenin İdari şartnamesinde işletme ve bakım maliyetinin malın fiyatından önce esas alınan bir unsur olarak sayılması yönetmeliğe aykırıdır.

5- Başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun 41/2 nci maddesine göre idareye yaptığı 18.06.2003 havale tarihli başvurusu üzerine bu maddedeki sürelere uyulmaksızın 2 aylık bir süre geçirildikten sonra 18.08.2003 tarih ve 568 sayılı yazı ile cevap verildiği, teklif verilen 30 kalemden 24’ünde marka belirtilmediği, kalan 6 kalemde ilgili uzman hekimin verdiği rapor doğrultusunda hiçbir kalemin firma uhdesinde kalmadığının bildirildiği görülmüştür.

6- İdari ve Teknik Şartnamenin hiçbir yerinde isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin markalarını belirtmemelerinin teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yol açacağı belirtilmediği gibi sadece bu sebeple teklifin değerlendirmeye alınmaması Kanun ve Yönetmeliğin belirlediği esaslara aykırıdır. Alımı yapılacak malın teknik özellikleri teknik şartnamede açıkça belirtilerek bu şartları, gerekli kalite ve yeterlik belgeleriyle sağlayan bütün tekliflerin değerlendirilmesi zorunludur.

7- İhale Teknik Şartnamesinin incelenmesinde 381 kalem malzemenin büyük bir çoğunluğunda “ilgili branş hekiminin görüşüne uygun olmalıdır” ifadesi yazılmış, bunun dışında istenen malzemeyi tanımlayıcı hiçbir teknik özelliğin belirtilmediği görülmüştür. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17 nci maddesiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunluluğu getirilmiştir.

8- Öte yandan, teklif edilen malın kabul edilip edilmeyeceği yönünde Komisyon üyesi olmayan ilgili uzman hekim raporunun esas alınması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 6 ncı ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 20 nci maddesine aykırıdır.

B- İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 15 inci maddesi uyarınca şikayetçinin iddialarından bağımsız olarak ihale işlem dosyası üzerinde yapılan re’sen inceleme sonucunda ;

1-Resmi Gazete’nin 10.04.2003 tarihli sayısında yer alan İhale ilanının incelenmesinde, ihalenin türü ve miktarı bölümünde sadece “381 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi” ifadesinin yazılmış olduğu, ne tür malzemeden ne kadar alınacağının belirtilmediği görülmüştür. İdare tarafından “Sağlık” dergisinde de ihale ilanı yapılmış ve buraya verilen ilan metninde alımı yapılacak malzemeler ve miktarı belirtilmiş ise de, 4734 sayılı Kanunun 8/a maddesinde belirlenen eşik değerin üzerinde yaklaşık maliyeti bulunan ihalenin Kanunun 13/a-1 inci maddesi gereğince Resmi Gazete’de yayınlanması zorunlu olduğundan Resmi Gazete’de yapılan ilanın Kanuna uygun olmaması durumunda, diğer basın yayın organlarında yapılan ilanların bu eksikliği telafi edemeyeceği ve yapılan ilanın 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2-İhtiyaç listesinin 225. kaleminde “PCA Pompa Seti, Abbot Cihazı ile uyumlu” ifadesi yazılmış ve Abbot markası zikredilerek, 194. kalemde bu firmanın katalog numarası yazılarak ihaleye katılımı kısıtlayıcı bir durum ortaya çıkmış ise de Tar-Med Ltd. Şti.’nin 16.04.2003 tarihli itiraz başvurusu üzerine 02.05.2003 tarih ve 230 sayılı zeyilname ile, İdari Şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinin sehven yazılması nedeniyle kaldırıldığı, 194. kalemin ihale listesinden çıkarıldığı, 225. kalemde yer alan “Abbot Cihazı ile uyumlu” ifadesinin çıkarıldığı görülmüştür. Bu zeyilnamenin Biodal İç ve Dış Tic.A.Ş. ile Amaç Hastane ve Ortopedi Ltd.Şti.’ne elden teslim edildiğine dair tarihsiz parafın bulunduğu fotokopinin ihale dosyasında yer aldığı, diğer istekli adaylarına tebliğ edilip edilmediğinin anlaşılamadığı, ihale dokümanı satın alanlara ilişkin tutanağın sadece 18 firma ismi bulunan iki sayfasının gönderildiği, zeyilname tarihinden sonra doküman satın alanların tamamı görülemediğinden bütün istekli adaylarının ihale tarihinden 10 gün önce zeyilnameden haberdar olup olmadıkları tespit edilememiştir.

İdare tarafından 16.05.2003 tarih ve 281 sayılı ikinci bir zeyilname ile ihaleye teklif verecek olan isteklilerden istenecek belgelere “Teklif edilen malzeme için üretici veya distribütör firma tarafından verilen yetki belgesi” nin eklendiği, bu zeyilnamenin de 16.05.2003 tarihinde Fırat Ortopedi firmasına elden teslim edildiğine dair paraflı fotokopinin bulunduğu, diğer firmalara tebliğine ilişkin bir belge bulunmadığı görülmüştür.

İhale dosyasında 36 istekliden 21 firma için ihale dokümanı teslim pusulası tanzim edilmiş olduğu, bunlardan yedisinde el yazısı ile 2 sayfa, sekizinde 1 sayfa zeyilnamenin de teslim edildiğinin yazılmış olduğu, “2 sayfa zeyilname” yazılı olanlardaki 2 rakamının önceden yazılmış 1 rakamının üzerinden değiştirilerek yazılmış olduğu, altı adedinde ise zeyilname teslimine dair kayıt bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu durum 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesine aykırıdır.

3-İhaleye teklif veren isteklilerin teklif zarflarının teslim alınmasından sonra belgelerin kontrol edildiği ve bunlardan belgesi eksik veya usulüne uygun olmayan isteklilerin bir tutanakla tespit edildiği, ancak bu tutanağın Yönetmelik ekinde yer alan KİK011.0M sayılı standart forma uygun olmadığı, sadece firma adı ve hangi belgenin uygun sayılmadığının belirtildiği, uygun sayılmama gerekçelerinin yer almadığı tespit edilmiştir. Toplam 25 isteklinin çeşitli belgelerinde eksiklik veya usule aykırılık tespit edilerek bunların düzeltilmesi için 23 firmaya yazı gönderilmiştir. Tutanağın incelenmesi sonucu;

a- Akpınar Diş Malz. Ltd.Şti’nin iş deneyim belgesinin aslının olmadığı belirtilerek tamamlanmasının istenildiği, bu firmanın teklif dosyasının incelenmesinden; teklif mektubu ve ekindeki cetvel dışında bir belgenin bulunmadığı,

b- Amaç Hastane ve Ortopedi Ltd. Şti.’nin geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin yetersiz olduğu belirtilerek tamamlanmasının istenildiği, teklif dosyasının incelenmesinde bu eksikliğin tamamlandığı, Yönetmeliğin 51 inci maddesine göre Tip İdari Şartname esas alınarak istenilen geçici teminatlarda bu esaslara aykırılık halinde bunların geçerli kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve Kanunun 37/2 nci maddesi uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken eksikliğin tamamlatıldığı, bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği,

c- Dişmal Dişçi Malz. Ltd. Şti.’nin SSK borcu yoktur yazısının olmadığı, iş deneyim belgesinin standart forma uygun olmadığı ve teklif mektubunda teklif edilen toplam bedelin rakam ve yazı ile yazılan tutarları arasında farklılıklar bulunduğu, Komisyon tarafından yazı ile belirtilen tutar dikkate alınarak düzeltildiği belirtilerek kabul edilip edilmediğinin bildirilmesinin istenildiği, bu firmanın teklif dosyasının incelenmesinde SSK borcu yoktur yazısının ibraz edildiği, standart forma uygun iş deneyim belgesinin verilmediği, teklif mektubundaki rakam ve yazı ile yazılmış fiyatın Komisyonun düzeltmesi doğrultusunda kabulü yönünde beyanda bulunulmadığı, Yönetmeliğin 49/2-c maddesi uyarınca teklif mektubu içeriğinde yer alması zorunlu unsurlardan olan ve 49/4 üncü maddesine göre eksikliği teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilen, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması hususunun sonradan tamamlatılması mümkün olmadığı halde bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği,

d- Gürcan Medikal firmasının geçici teminat mektubunda hangi ihale için verildiğinin açıkça belirtilmediği, mali durum belgesinin genel müdürlük tarafından teyitli olmadığı ve SSK prim borcu yoktur yazısının olmadığı belirtilerek tamamlanmasının istenildiği, istekli tarafından geçici teminatı aldığı Halkbank Malatya Şubesinden idareye hitaben yazılmış ve eksikliği bulunan geçici teminat mektubuna atıf yapılarak hangi ihale için verildiğinin belirtildiği bir yazı alınarak ibraz edildiği, diğer eksik belgelerin de tamamlandığı, Yönetmeliğin 51 inci maddesine göre Tip İdari Şartname esas alınarak istenilen geçici teminatlarda bu esaslara aykırılık halinde bunların geçerli kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve Kanunun 37/2 nci maddesi uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken eksikliğin tamamlatıldığı, bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği, Hekimoğlu Medikal Ltd. Şti.’nin geçici teminat mektubunda da aynı durumun söz konusu olduğu, aynı banka şubesinden alınan yazının ibraz edildiği ve idarece bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği,

e- Malatya Sportif A.Ş.’nin teklif mektubunda geçerlilik süresinin yetersiz olduğu, geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı, iş deneyim belgesinin olmadığı, mali durum belgesinin genel müdürlük tarafından onaylı olmadığı ve Ticaret Sicil Gazetesindeki ilanın şirket ortaklarının görevlerini, paylarını ve şirketin faaliyetini gösterir şekilde olmadığı belirtilerek tamamlanmasının istenildiği, firma tarafından teklif geçerlilik süresi ile iş deneyim belgesinin tamamlandığı, Ticaret Sicil Gazetesi ile geçici teminat mektubundaki eksikliğin tamamlanmadığı, idari şartnamede teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 takvim günü olmasının istenildiği, istekli tarafından ilk verilen teklif mektubunda teklifin 26.09.2003 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği ve bunun 90 günlük süreyi fazlasıyla karşıladığı, buna rağmen geçerlilik süresi 26.10.2003 tarihine kadar olan ikinci teklif mektubu alındığı, her iki teklif mektubunda da işin tamamına teklif verildiği belirtildiği halde ekindeki cetvelde bazı kalemlere teklif verildiğinin anlaşıldığı, bu haliyle İdari Şartnamenin 21.2 nci maddesine aykırı olduğu, Yönetmeliğin 51 inci maddesine göre Tip İdari Şartname esas alınarak istenilen geçici teminatlarda bu esaslara aykırılık halinde bunların geçerli kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve Kanunun 37/2 nci maddesi uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken bu ve diğer eksiklikler tamamlanmadığı halde bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği,

f- Medimpeks Ltd.Şti.’nin teklif dosyasındaki bilançonun onaysız olduğu belirtilerek tamamlanması için firmaya yazı gönderildiği, teklif dosyasının incelenmesinde bu eksikliğin tamamlandığı, ancak şartname satın alındığına dair makbuzun dosyada bulunmadığı, bunun yerine internet üzerinden idare hesabına bedelin yatırıldığına dair makbuz yerine geçmeyen ve bilgisayar yazıcısından alınan belgenin ibraz edildiği, vergi dairesinden alınan yazıda vergi borcunun bulunduğu belirtilmiş, Ticaret Odası kayıt belgesine göre 2001 yılından beri faaliyette olduğu anlaşılan firmanın SSK prim borcu bulunmadığına dair yazıda ise bu şirket adına iş yeri kaydının bulunmadığının belirtildiği halde bu eksikliklerin tutanakta belirtilmediği, tamamlatılması için yazı yazılmadığı halde teklifin değerlendirmeye alındığı,

g- Şema Tıbbi Ürünler Paz. Ltd.Şti.’nin dosyasında üretici firmanın vermiş olduğu yetki belgesi ve iş deneyim belgesinin bulunmadığı, geçici teminat mektubundaki geçerlilik süresinin yeterli olmadığı, mali durum belgesinin genel müdürlükten onaylı olmadığı ve bilançonun onaysız olduğu belirtilerek tamamlanmasının istenildiği, teklif dosyasının incelenmesinde geçici teminat mektubu dışındaki eksikliklerin tamamlandığı, şartnamede teminatın geçerlilik süresinin teklif geçerlilik süresinden itibaren en az 60 gün olmasının istenildiği, Yönetmeliğin 51 inci maddesine göre Tip İdari Şartname esas alınarak istenilen geçici teminatlarda bu esaslara aykırılık halinde bunların geçerli kabul edilmesinin ve tamamlatılmasının mümkün olmadığı ve Kanunun 37/2 nci maddesi uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, üstelik istekli tarafından bu eksiklik giderilmediği halde bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği,

Anlaşılmıştır.

Belge eksikliği olan isteklilerin tespit edildiği bu tutanakta Fırat Medikal firmasının şartname alındı belgesinin aslının olmadığı, teklif mektubunda süre belirtilmediği, üretici firma yetki belgesinin bulunmadığı, mali durum belgesinin standart forma uygun olmadığı, sertifikaların bulunmadığı, İpek Medikal firmasının teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, kalite kontrol belgeleri ile yetki belgesinin faks kağıdı olup onaylanmamış olduğunun belirtildiği, bu eksikliklerin diğer isteklilerin dosyalarında tespit edilenler ile benzer mahiyette olduğu ve tamamlanması için bütün isteklilere yazı gönderildiği halde Fırat Medikal ve İpek Medikal firmalarına yazı gönderilmediği görülmüş ve sebebi anlaşılamamış, bu eksiklikler yüzünden her iki firmanın da ihale dışı bırakıldığı görülmüştür.

Fırat Medikal firmasının teklif dosyasının incelenmesinde, teklif mektubunda sadece süre eksikliğinin değil, teklife dahil unsurların da şartnameye aykırı olduğu, geçici teminat mektubunda hangi ihale için verildiğinin belirtilmemiş olduğu görülmüş ancak, bu eksikliklerin tutanakta belirtilmediği tespit edilmiştir. İpek Medikal firmasının teklif dosyasında ise teklife dahil unsurların idari şartnamede istenilen hususları karşılamadığı, sadece nakliyenin dahil olduğunun yazılmış olduğu, teklif verilen kalemlerin toplam bedelinin rakam ve yazı ile yazılmamış olduğu, geçici teminat mektubunda hangi ihale için verildiğinin belirtilmediği tespit edilmiştir.

4- İhaleye teklif veren isteklilerin teklif dosyaları üzerinde yapılan incelemede;

a- Amaç Hastane ve Ortopedi Ltd. Şti., Biodal İç ve Dış Tic. A.Ş., Medikal Grup Ltd.Şti. ve Okçu Medikal Ltd. Şti.’nin teklif mektubunda teklife dahil unsurların İdari Şartnamenin 26.1 inci maddesinde istenilenleri karşılamadığı, sadece nakliyenin dahil olduğunun belirtildiği, bu husus eksik belge tespit tutanağında belirtilmediği ve tamamlanması istenilmediği gibi, değerlendirmeye alındığı ve bazı kalemlerin bu firmalara ihale edildiği,

b- Arı İnşaat Medikal Ltd. Şti., Ayıntap Medikal Ltd. Şti., Boteks Tekstil Tıbbi Malz. A.Ş., Mega Tıp Ltd. Şti., ve SSM A.Ş.’nin geçici teminat mektubunun Yönetmelik ekinde yer alan standart forma uygun olmadığı, mektubun içeriğinde bankanın şube ve genel müdürlük limitlerine yer verildiği, buna rağmen teklifin değerlendirmeye alındığı ve bazı kalemlerin bu firmalara ihale edildiği,

c- Denge Medikal firmasının teklif mektubunda teklif edilen kalemler için verilen toplam bedelin sadece yazı ile yazılmış olduğu, bu hususun Yönetmeliğin 49/c maddesinde belirtilen zorunlu unsurlara aykırı olduğu, Dişmal Dişçi Malz. Ltd. Şti.’nin teklifinde de yukarıda belirtilen benzer aykırılık (rakamla yazılan bedel yazıyla yazılan bedelden fazla) bulunduğu buna rağmen tekliflerin değerlendirmeye alındığı ve bazı kalemlerin bu firmalara ihale edildiği,

d- İnterfarma A.Ş.’nin teklif mektubunda teklife dahil unsurların İdari Şartnamenin 26.1 inci maddesinde istenilenleri karşılamadığı, sadece nakliyenin dahil olduğunun belirtildiği halde teklifin değerlendirmeye alındığı,

e- KMDT Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının incelenmesinde, teklife dahil unsurların İdari Şartnamede istenilen hususları karşılamadığı, geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı, bankanın şube ve genel müdürlük limitlerini içerdiği sadece 271. kaleme teklif verildiği, alternatif teklife imkan tanındığı için aynı marka ürünün değişik iki modelinin teklif edildiği, ancak aynı teklif mektubu içeriğinde marka ve model belirtilerek iki farklı fiyat verildiği, 4734 sayılı Kanunun 30/2 nci maddesine göre alternatif teklife izin verilen mal alımı ihalelerinde alternatif tekliflerin de aynı şekilde hazırlanarak sunulacağı öngörüldüğünden, verilen teklif usulüne uygun olmadığı için değerlendirmeye alınmaması gerekirken teklif mukayese tablosuna verilen düşük fiyat yazılarak değerlendirildiği,

f- Şema Tıbbi Ürünler Ltd.Şti.’nin teklif mektubunda, teklife dahil unsurların İdari Şartnamenin 26.1 inci maddesinde istenilenleri karşılamadığı, sadece KDV’nin hariç olduğunun belirtildiği, geçici teminat mektubunda geçerlilik süresinin, İdari Şartnamenin 27.3 üncü maddesine aykırı olarak, teklif geçerlilik süresinden itibaren 30 gün şeklinde belirtildiği, şekil olarak Yönetmelik ekindeki standart forma uygun olmadığı, mektup içeriğinde banka şube ve genel müdürlük limitlerine yer verildiği halde değerlendirmeye alındığı ve bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği,

g- TıpMedSan Ltd. Şti.’nin dosyasında, Ticaret Odası kayıt belgesine göre 1999 yılından beri faaliyette olduğu anlaşılan firmanın SSK prim borcu bulunmadığına dair yazıda ise bu şirket adına iş yeri kaydının bulunmadığının belirtildiği, bu ifadeden prim borcu olmadığı anlaşılamadığı halde teklifin değerlendirmeye alındığı ve bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği,

h- Yılmaz Diş Lab. Ltd.Şti.’nin geçici teminat mektubunun Yönetmelik ekinde yer alan standart forma uygun olmadığı, hangi ihale için verildiği bölümüne inceleme konusu ihale adı yerine “Diş Malzemesi Alımı” ifadesinin yazıldığı, mektup içeriğinde banka şubesi ve genel müdürlük limitlerine yer verildiği halde teklifin değerlendirmeye alındığı ve bazı kalemlerin bu firmaya ihale edildiği,

tespitleri yapılmıştır.

5-İhale komisyonu Karar tutanağında ihale verilen isteklilerin hangi kalemleri aldığı tek tek belirtilmeyip sadece verilen kalemlerin toplam bedellerinin yazıldığı, her bir kalem için ikinci avantajlı teklif veren isteklinin belirtilmemiş olduğu tespit edilmiş, gönderilen ihale işlem dosyasında, imzalanan sözleşmelerin kalemleri ve fiyatları gösteren ekleri konulmamış olduğundan mevcut belgeler üzerinde yapılan incelemede;

Berg Medikal A.Ş. ile 7.180.000.000.TL bedelli olarak 30.06.2003 tarihinde, Biodal İç ve Dış Tic. A.Ş. ile 15.177.720.000. TL bedelli olarak 20.06.2003 tarihinde, Boteks Tekstil ve Tıbbi Malz.A.Ş. ile 24.775.000.000 TL bedelli olarak 20.06.2003 tarihinde, Doğan Medikal ile 14.440.000.000. TL bedelli olarak 27.06.2003 tarihinde, Gül-Pa Medikal ile 120.486.773.000.TL bedelli olarak 30.06.2003 tarihinde, Metdem Sağlık Ltd. Şti. ile 7.779.000.000. TL bedelli olarak 30.06.2003 tarihinde, TıpMedSan Ltd. Şti. ile 25.916.600.000.TL bedelli olarak 27.06.2003 tarihinde, Yılmaz Diş Lab. Ltd.Şti. ile 8.520.500.000.TL bedelli olarak 27.06.2003 tarihinde imzalanan sözleşmelere ilişkin kesin teminat makbuzunun bulunmadığı, sözleşme imzalanan bütün firmalar için Kamu İhale Kurumu’nun web sayfası üzerinden ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadıklarına dair elektronik teyit alındığı halde Boteks Tekstil ve Tıbbi Malz.A.Ş. için teyit alınmadığı görülmüştür.

Kesin teminat alınan isteklilerden Gürcan Medikal ve Hekimoğlu Medikal Ltd. Şti. nin verdiği teminat mektuplarının idarece teslim alınması yerine 4734 sayılı Kanunun 34/4 üncü maddesine aykırı olarak saymanlığa teslim edildiği ve makbuzunun ibraz edildiği, bu nedenle içeriğinin standart forma uygun olup olmadığının anlaşılamadığı, Malatya Sportif A.Ş.’nin verdiği kesin teminat mektubunun incelenmesinde, verildiği tarihte yürürlükte olan Yönetmeliğin ekindeki standart forma göre tanzim edilmediği halde sözleşmenin imzalanmış olduğu tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Sözleşmelerin Kanunda öngörülen usul ve esaslara uyulmadan imzalandığına oybirliğiyle,

2- Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından yapılan ihalede yukarıda tespit edilen mevzuata aykırılıklar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 30 uncu maddesinin (g) bendi gereğince, düzeltici işlemle giderilemeyecek biçimde bu Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı işlemler niteliğinde olduğundan ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline oyçokluğuyla,

3- Kamu İhale Kurulu Üyeleri Hakkı USTAÖMER ve Muzaffer EREN’in aykırılıkların idareye bildirilmesi yönündeki karşı görüşleriyle, İhale Komisyonu başkan ve üyeleri ile ihale yetkilisinin yapmış olduğu hatalı işlemlerin suç oluşturabileceği dikkate alınarak gereğinin takdir ve ifası için Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına oyçokluğu ile,

4- Ayrıca idareye bu Kurul Kararının gerektirdiği işlem ve eylemleri Kararın bildirimi tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde yapmak ve bu uygulamaları uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğunun bildirilmesine oybirliğiyle,

karar verildi.

Karşı Oy:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdare tarafından inceleme” başlıklı 55.maddesinde; “İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur.

Bu şikayetler;

a.  Sözleşme imzalanmamışsa,

b.  Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,

idarece dikkate alınır” hükmüne yer verildikten sonra, aynı Kanunun “Kamu İhale Kurulu tarafından inceleme” başlıklı 56. maddesinde; 55. maddesinde belirtilen hallerde ve sürede (idarece şikayetin reddedilmesinden veya 30 gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesinden sonraki 15 gün içinde) Kuruma “sözleşme imzalanmadan” önce şikayette bulunulabileceği, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan şikayetlerin Kurul tarafından değerlendirmeye alınmayacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55. ve 56. maddeleriyle sözleşme imzalandıktan sonra ihale süreciyle ilgili olarak ihaleyi yapan idareye ve sonrasında Kamu İhale Kurumuna şikayet ve itirazen şikayet yoluna başvurulması yasaklanırken, Kanunun 41. maddesinde kesinleşen ihale kararından sonra sözleşme imzalanması da belli bir süreye bağlanmıştır. Böylece, ihale işlemleriyle ilgili olarak yapılabilecek şikayetler için tanınan süre içinde sözleşme imzalanması engellenerek, Kanun kendi içerisinde bir sistematik kurmuş ve sözleşme imzalanmadan önce ilgililere ihale işlemleriyle ilgili olarak tanınan şikayet hakkını güvenceye almıştır.

Kanunun bütün maddelerinin tam olarak uygulanmadığı durumlarda bu sistematik bozulmaktadır. Şöyle ki; ihale kararından sonra 4734 sayılı Kanunun 41. maddesindeki sürelere uyulmadan sözleşme imzalanması durumunda ilgililerin sözleşme imzalanmadan şikayette bulunma hakları fiilen ellerinden alınmaktadır. Böyle bir durumda ortada usulüne uygun olmasa bile imzalanmış bir sözleşme bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinde sözleşmenin imzasından sonra yapılan şikayetlerin Kurulca değerlendirmeye alınmayacağını hükme bağlamış olduğundan, sözleşmenin bir şekilde imzalandığı durumlarda yapılan şikayetler üzerine Kamu İhale Kurumunun Kanuna aykırı olduğunu tespit ettiği ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verme yetkisi bulunmamaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde Kamu İhale Kurumunun görevleri sayılırken “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.” hükmüne de yer verilmiş olduğundan, yukarıda belirtildiği şekilde Kanunda öngörülen sürelere uyulmadan sözleşme imzalandığı ve böylece şikayet hakkının eylemli olarak kaldırıldığı durumlarda, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan şikayetler üzerine şikayete konu ihale işlemleri ile ilgili olarak inceleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Bu itibarla; başvuruya konu ihalede Kanundaki sürelere uyulmadan sözleşme imzalanarak fiilen şikayet hakkının ortadan kaldırıldığından başvurunun “iddiaların incelenmesi kapsamında” değerlendirilmesi ve yapılan inceleme sonunda Kanuna aykırı olduğu saptanan ihale işlemleriyle ilgili olarak bir iptal veya düzeltici işlem bildirme kararı alınmadan, bu işlemler dolayısıyla gerekli inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere konunun idarenin bağlı veya ilgili bulunduğu Bakanlığa bildirilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.

Adnan ZENGİN	H.Hüseyin GÜRHAN
Kurul Üyesi	Kurul Üyesi