Katılma Yasağının Boyutları
Kamu İhale kanunu ile onun açıklaması niteliğinde olan Kamu İhale tebliği arasında kamu ihalelerine katılma yasağının kapsamı konusunda farklılıklar bulunmaktadır. Tebliğ yansın kapsamını yetki alanı dışında genişletmiş bulunmaktadır. Bu konu yazımızda hukuk tekniği ve anayasamız hükümleri göz önünde tutularak incelenecektir. Kamu İhale Kanununa göre idari nitelikte ve yargı kararıyla olmak üzere iki tür ihalelere katılma yasağı vardır. Yasaklama kararının kapsamı veya boyutları her iki tür yasaklama için de aynıdır. Konuyu Kamu İhale kanunun 58. maddesi düzenlemiştir. Söz konusu kanunun 58. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre;
“Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir” denilmektedir.
Buna karşılık Kamu İhale Kanununun hükümlerinin açıklamasını yapan ve uygulayıcıların titizlikle uyguladığı Kamu İhale Genel Tebliğinde; ”….. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket, ortak veya ortaklarının,
1- Ortağı olduğu şahıs şirketi
2- Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi,
ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
Ayrıca, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının bu şirketlerden ayrılarak başka şirketlere ortak olması halinde, ortak oldukları şirketler de, ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde yukarıda 1 ve 2 nci maddelerde belirtilen esaslar gereğince anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.” Hükmü bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, yasa metni ile genel tebliğdeki açıklama arasında farklılık hatta karşıtlıklar bulunmaktadır. Çalışma özgürlüğü, Temel Hak ve Özgürlüklerle ilgili olduğundan kuşku duyulmayan ihaleden yasaklama kararlarının, etki alanı açısından söz konusu düzenlemeler arasında çok önemli ayrılıklar bulunmakta tebliğ hükümlerinin gücünü aşan ancak yasa konusu olabilecek nitelikte konularda tebliğde ifadeler bulunmaktadır.
Kanımızca Kamu İhale Tebliğindeki bu düzenleme yasa ile yapılan düzenleme alanını aşıp, yasada olmayan bir konuyu düzenlemektedir. Konu, Temel Hak ve Özgürlüklerle ilgili olduğu için mutlaka kanunla düzenlenmesi gereken bir özellik taşımaktadır. Ayrıca konu, idari ceza da olsa Anayasamıza göre ceza tanımına girdiğinden, cezaların kıyas yapılarak, genişleterek yorumlanması mümkün görülmemektedir.
Aynı şekilde İhale Genel Tebliğinde yer alan; “Ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının bu şirketten ayrılarak başka şirketlere ortak olması halinde, ortak oldukları şirketlerde, ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde yukarıda 1 ve 2. maddelerde belirtilen esaslar gereğince anılan kanunun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamazlar” ifadesi de yasa hükmünün açıklamasından daha çok onun yerine geçme özelliği taşımaktadır.
Yukarıda ayrıntıları ile anlatıldığı üzere, Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar yasal düzenlemedeki sınırları çok aşmış bulunmaktadır. Yasa konusu olması gereken çalışma özgürlüğünü kısıtlayan hükümler genişletilerek tebliğde düzenlenmiştir.
Yasaklama konusu, çalışma özgürlüğü ile ilgili olduğu için, bu alandaki sınırlamaların mutlaka yasalarla getirilmiş olması gerekir. Yine Anayasal düzenlemeler ve ceza hukukunun temel ilkelerine göre cezalarla ilgili kuralların hiçbir şekilde kıyas yapılarak genişletilmemesi gerekir.
İhale Genel Tebliği ile yasal düzenlemeler arasındaki farklılık, hatta çelişkiler, tebliğe göre alınacak idari tasarruflar nedeniyle pek çok uyuşmazlığın doğacağını şimdiden göstermektedir. Yasayla uyumsuz ve onunla çelişen tebliğ hükümlerinin hiçbir bağlayıcılığı yoktur. İncelemelerimizde belirttiğimiz çelişkilerin giderilmesinde sonsuz kamu yararı bulunmaktadır.
