Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle:

1) İhale dokümanında kat edilecek mesafe bilgisinin verilmemesinin isteklilerin faklı teklifler hazırlamalarına yol açacağı,

2) Teknik Şartnamenin 12 nci maddesinde malzeme, tesisat, ekipman vb.nin temin edileceğinin düzenlendiği, İdari Şartnamenin 25.3.3 maddesinde ihale konusu işte kullanılacak ve genel giderler içinde yer almayan sarf malzeme giderlerinin teklif fiyata dahil olacağının düzenlendiği ancak bu sarf malzemelerin ne olduğunun ve miktarının belirtilmemesi nedeniyle tekliflerini hazırlayamadıkları,

3) Teknik Şartnamenin 20 nci maddesinde yer alan cezalar ve kesintiler başlığında cezaların oransal olarak değil parasal tutar olarak belirtilmesinin hizmet alımları Tip Sözleşmesinin 16.1 inci maddesine aykırı olduğu, ayrıca bu cezaların kaç kez tekrarlandığında veya toplamda ne kadar ceza olduğunda uygulanacağı ve bu cezaların sonucu olarak firmaya nasıl bir müeyyidenin söz konusu olacağı bilinmediğinden dolayı sağlıklı teklif oluşturamadıkları,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde “…

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. …”hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve Ön yeterlik Dokümanının İçeriği” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. …” hükmü,

“İhale ve Ön yeterlik Dokümanının Hazırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde “(1) İdare, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını, Kurum tarafından yayımlanan standart ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını esas alarak hazırlar ve her sayfasını onaylar. Bu asıl nüshanın, ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur.

…

(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır. …”hükmü,

“İdari Şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.”hükmü ve “Teknik Şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde: “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. …”hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “Karaağaç Sınırları Dahilinde Çöp Toplama Ve Nakli İle Cadde Ve Sokak Temizliği Molozların Toplanması, Taşınması”, miktarı “2 Adet vasıflı 10 adet vasıfız personel ile 1 adet çöp aracı ve 1 adet süpürme makinesi ile katı atıkların toplanması”olarak belirlenmiştir.

İdari Şartnamenin “İhale Dokümanının Kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK_0015.3/H: Birim Fiyat Teklif cetveli, Standart Form-KİK015.3/H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK022.0/H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi

e) Bu madde boş bırakılmıştır.

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.”düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 25 inci maddesinde vergi, sigorta vb. giderlerin teklif fiyatına dahil olacağı belirtildikten sonra 25.3 üncü maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1 adet E ehliyetli araç şoförü (22 ay) brüt asgari ücretin %40 fazlası, 1 adet E sınıfı ehliyetli süpürge makinesi şoförü (22ay) brüt asgari ücretin %40 fazlası, 10 adet vasıfsız çevre temizlik ekibi (22ay) brüt asgari ücretin %10 fazlası

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Personelin yemek ihtiyacı istekli tarafından ayda 26 gün esas alınarak nakdi olarak karşılanacaktır. Yemek bedeli 4,00tl/gün olarak hesaplanacaktır. Personelin yol bedeli istekli tarafından ayda 26 gün esas alınarak nakdi olarak hesaplanacaktır. yol bedeli 4,00tl/gün olarak hesaplanacaktır. Personelin giyecek ihtiyacı istekli tarafından karşılanacaktır. Ve teklif fiyata dahil edilecektir. İş süresince verilecek kıyafet tutarı yıllık 12 kişi üzerinden hesaplanacaktır.

Personele resmi ve dini bayram günü ücreti ödenmeyecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

İhale konusu işte kullanılacak olan araçların amortismanı ve malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.

İhale konusu işte kullanılacak olan ve genel giderler içinde yer almayan sarf malzeme giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.4. Diğer giderler:

İhale konusu işin özelliğine uygun olarak işte kullanılacak olan ve genel giderler içinde yer almayan diğer giderler: Araçların akaryakıt giderleri teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2 adet ehliyetli şoför ve 10 adet vasıfsız işçinin sigorta primleri %2,5 olarak hesaplanacaktır.”düzenlemesine yer verilmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde iddia edildiği üzere akaryakıt giderinin yükleniciye ait olacağı belirtilmiştir.

İdari Şartnameler ile ihale konusu işe ilişkin olarak isteklilerde aranacak niteliklerin, tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınacak kriterlerin, işin kapsamının ve teklif fiyatının hangi maliyetlerden oluşacağının açıkça ifade edilmesi, Teknik Şartnamelerde ise ihale konusu işin görülmesi için gerek duyulan teknik kriter ve özellikler ile işin niteliği gereği uyulması gereken kurallar ve hizmet açılımından ortaya çıkan düzenlemelere yer verilmek suretiyle, ihale ile ilgili izlenecek sürecin ayrıntılarıyla ortaya konarak gerek tekliflerin hazırlanması ve gerekse tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde hizmetin en uygun fiyata alınarak, sağlanacak kamu yararının mümkün olabilecek en yüksek seviyeye ulaştırılması amaçlanmaktadır.

Bu amaca ulaşabilmek için gerekli temel unsurlardan birisi de ihaleye sunulan tekliflerin sağlıklı şekilde hazırlanmasıdır. Ancak ihale konusu işin görülmesi aşamasına ilişkin gerekli bilgiler ışığında gerçekçi tekliflerin hazırlanabileceği ve bu suretle haksız rekabete yer verilmeyecek şekilde gerçek ve teknik anlamda rekabet ortamının oluşması yanında işin görülmesi aşamasında ortaya çıkacak sorunların gerek idareler ve gerekse yükleniciler açısından asgari seviyeye indirilerek kamu hizmetlerinin sorunsuz şekilde görülmesinin sağlanabileceği açıktır.

İncelemeye konu ihaledeki temel gider gruplarının işçilik ücretleri ve çöp toplama hizmetinde kullanılacak olan araçlara ilişkin maliyetten oluştuğu görülmektedir. Araç maliyetlerini etkileyen en önemli unsurun ise akaryakıt giderleri olduğu aşikardır. Araçların kullanım süresi, yük durumu ve kat edilen mesafe ile bağlantılı olarak değişen bu parametrenin teklif hesabına dahil edilebilmesi için gerekli asıl verinin de kat edilecek mesafe olduğu görülecektir. Ancak ihale dokümanında araçların kat edecekleri mesafenin belirlenmediği, işin görüleceği yer belirlenirken mesafenin en azından yaklaşık olarak hesap edilmesine olanak tanıyacak şekilde güzergâh belirlenmesi gerektiğinden buna benzer nitelikte bir düzenlemenin de yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu koşullar altında yapılacak olan bir maliyet hesabı gerçekçi olmayacak ve ancak belli kabul ve varsayımlar altında, gerçekçi olmayan bir teklif fiyatının oluşturulması mümkün olabilecektir.

Her ne kadar istekliler tarafından farklı mesafe varsayımları altında teklifler hazırlanıp Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılması mümkün ise de yine anılan Kanun’un “Aşırı Düşük Tekliflerin” değerlendirilmesi başlıklı 38 nci maddesi çerçevesinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinin eşit muamele ilkesi açısından uygun olmayacağı da açıktır.

Bu itibarla ihale konusu işin görülmesi aşamasında ortaya çıkacak olan önemli gider kalemlerinden birisinin de akaryakıt gideri olduğu ve bu maliyet unsurunun isteklilerce hesap edilebilmesine olanak tanıyacak nitelikte verilere ihale dokümanında yer verilmediği görüldüğünden, bu hususun tekliflerin sağlıklı hazırlanmasını ve 38 inci madde çerçevesinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini engeller nitelikte bir eksiklik olduğu sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 25.3.3 maddesinde “Malzeme giderleri: İhale konusu işte kullanılacak olan araçların amortismanı ve malzeme giderleri teklif fiyata dahildir. İhale konusu işte kullanılacak olan ve genel giderler içinde yer almayan sarf malzeme giderleri teklif fiyata dahil edilecektir. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanında, bahse konu sarf malzemelerinin türü ve miktarı hakkında herhangi bir belirleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Sarf malzemelerinin ne miktarda kullanılacağının belirsiz olması sarf malzemesi giderinin boyutunu muğlak bırakmakta, bu durum ise tekliflerin hazırlanmasında tereddüt oluşturmaktadır.

Yukarıda da açıklandığı gibi ihale dokümanı tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesi konusunda açık düzenlemeler içermelidir. Şikâyet konusu İdari Şartnamenin 25.3.3 maddesinde, genel giderler içinde yer almayan sarf malzemesinin teklif fiyata dahil edileceğinin düzenlendiği, bununla birlikte Teknik Şartnamede söz konusu sarf malzemeye ilişkin bir açıklamanın yer almadığı tespit edilmiştir. Teklif fiyata dâhil bir kalemin miktarı ve türünün isteklilerin kanaatine bırakılmış olmasının istekliler tarafından tekliflerin hazırlanmasında ve komisyon tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında sıkıntı oluşturacağı mutlaktır.  Birinci maddede yer alan gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17 nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

            (2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

            (3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

            (4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.”  hükmü,

            Tip sözleşmenin 26 nolu dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

 (3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

 (5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1- Eksik işçi çalıştırılması tespit edilmesi durumunda yükleniciden tespit edilen her işçi için günlük 100 tl ceza kesilir.

2- Eksik araç çalıştırıldığının tespit edilmesi durumunda tespit yapılan her araç için günlük 2000 tl ceza kesilir. Ayrıca araç başına düşen elemanın cezası da bu cezanın üzerine ilave edilir.

3- Çöpü günlük olarak alınmayan sokakların tespit edilmesi halinde her tespit edilen sokak için günlük 1000 tl, her cadde için günlük 2000 tl ceza kesilir.

4- Süpürge araçlarının görev alanında bulunmaması veya görev alanını temizlemediğinin tespit edilmesi halinde ilgili araç başına günlük 3000 tl ceza kesilir.

5- Cadde ve sokakların düzgün temizlenmediği tespit edildiği taktirde günlük 500 tl ceza kesilecektir.

6- Yüklenicinin bu iş kapsamında kullanılmak üzere idareye sözleşmeden bir hafta içerisinde teslim etmesi gereken araçlar zamanında teslim etmemesi durumunda idare bunları kiralama yoluyla temin ederek bedeli yüklenicinin hak edişlerinden keser.

7- Çöp konteynırlarının en az ayda bir defa konteynır yıkama aracı ile yıkanmadığının tespit edilmesi halinde tespit edilen konteynır başına 200 tl ceza kesilir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”düzenlemesi bulunmaktadır.

            Teknik Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 20 nci maddesinde “Yüklenici araçlardaki işçilerin eksiksiz çalışmasından sorumludur. Eksik işçi çalıştırıldığının tespit edilmesi durumunda yükleniciden tespiti yapılan her işçi için günlük 100 TL ceza kesilir.

Yüklenici araçların eksiksiz çalışmasından sorumludur. Eksik araç çalıştırıldığının tespit edilmesi durumunda yükleniciden tespiti yapılan her araç için günlük 2000 TL ceza kesilir. Ayrıca araç başına düşen eleman cezası da bu cezanın üzerine ilave edilir.

Çöpü günlük olarak alınmayan sokakların tespit edilmesi halinde her tespit edilen sokak için günlük 1000 TL , her cadde için 2000 TL ceza kesilir.

Süpürge araçlarının görev alanında bulunmaması veya görev alanını temizlemediğinin tespit edilmesi halinde  ilgili araç başına günlük 3000 TL ceza kesilir.

Cadde ve sokakların düzgün temizlenmediği tespit edildiği taktirde günlük 500.TL ceza kesilecektir.

Yüklenicinin bu iş kapsamında kullanmak üzere idareye sözleşmeden bir hafta içerisinde teslim etmesi gereken araçlar zamanında teslim etmemesi durumunda idare bunları kiralama yoluyla temin ederek bedelini yüklenicinin hak edişlerinden keser.

Çöp konteynırlarının en az ayda bir defa konteynır yıkama aracı ile yıkanmadığının tespit edilmesi halinde tespit edilen konteynır başına 200 TL ceza kesilir.”açıklaması yer almaktadır.

İşin uygulanması sırasında sözleşmeye aykırılığın tespiti halinde uygulanacak cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere sözleşme tasarısında yer verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihalede hem Sözleşme Tasarısında hem de Teknik Şartnamede cezai yaptırıma ilişkin aynı düzenlemelerin yer aldığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte, Teknik Şartnamede Sözleşme Tasarısında yer alan düzenlemelere ilaveten yeni bir ceza maddesi getirilmemesi nedeniyle söz konusu durum esasa etkili bulunmamıştır.

İdarelerin Sözleşme Tasarısını hazırlarken Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşmeyi kullanmaları kural olarak konmuş,Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmelerin kullanılmasında ise istisna getirilmiştir. Ayrıca, Tip Sözleşmede yüklenici tarafından sözleşmenin ihlali halinde yüklenicinin ödeyeceği ceza tutarının, sözleşme fiyatının yüzde birini geçmemek üzere bir oran olarak belirlenmesi gerektiği, tekrar eden işlerde sözleşmeye aykırılıkların belli bir sayıya ulaşması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Söz konusu ihalede idarece Tip Sözleşmenin esas alındığı tespit edilmiştir. Tip Sözleşmenin ilgili dipnotunda cezaların sözleşme fiyatının oranı üzerinden belirlenmesi gerektiği açıklanmış, bununla birlikte idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısında ceza miktarlarının oransal olarak değil tutar olarak belirlendiği görülmüştür. Diğer taraftan tekrar eden işlere sözleşmenin feshedileceği aykırılık sayısına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, bu durum aynı aykırılıkların tekrarı halinde fesih yaptırımının uygulanmayacağı şeklinde anlaşılmıştır.

Bu itibarla ceza miktarının Sözleşme Tasarısında oran yerine tutar olarak belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

            Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.