KİK Kararlarının Eksik Uygulanması

İhale sürecinin aktörlerinin ( istekliler, istekli olabilecekler, ihale komisyonu üyeleri…) ihale mevzuatına ilişkin bilgisi herhangi bir tacirin örneğin ticaret hukuku bilgisinden misliyle fazla olduğu rahatlıkla ifade edilebilir. Buna karşın, yazılarımızın satır aralarında ve fakat hemen her yazımızda vurguladığımız üzere ihale mevzuatı bir usul kanununa dayanıyor olması nedeniyle şekil kurallarına sıkı sıkıya riayet edilmesi gereken, edilmemesi halinde hak düşürücü sürelerle ve işlem iptalleriyle karşılaşılan ve gerek idari yaptırımlarıyla gerekse ihale sürercinden çok ince bir çizgiyle ayrılan ihaleye fesat karıştırma suçu ve cezai yaptırımlarla karşılaşılma riski de diğer hukuk dallarına göre misliyle fazla olan bir alandır.

Bir de idare hukukunun kodifiye edilmemiş ve fakat Danıştay içtihatlarıyla büyük ölçüde şekillenen “idare hukuku” bilgisi ile hareket eden idari yargı yerlerinin, akademik olarak neredeyse hiç el atılmamış “ ihale hukuku” alanında karar verici olduğu düşünüldüğünde süreç daha da karmaşıklaşmaktadır. Konunun ceza yargısı boyutunun ise “ihale sürecine hakkında tam bir bilgiyi gerektirmesi” nedeniyle soru ve sorunlarla dolu olduğu, Yargıtay’dan emsal teşkil edecek dahi karar çıkmadığı bizzat uygulayıcıları tarafından samimiyetle dile getirilmektedir.

Mahkemelerce adeta resmi bir bilirkişi gibi algılanan Kamu İhale Kurumu’nun ise; davaların aynı zamanda  “tarafı” olduğu kanaatimizce tek bir an dahi unutulmamalıdır.

Sürecin uygulamadaki tüm aşamalarına hakim ve bilgili bir kitle ile karşılaşıyor olmanın hukukçular için keyifli olduğu söylenebilecek ise de;  alanın izah olunan kendine özgü “sui generis” yapısı ve yine kendine özgü sorunları nedenleriyle ne yazık ki uygulayıcılar ve hatta hukukçular “tam bilgi” ile hareket etmemelerinin sonuçlarını ağır ödemekte/ ödetmektedir.

Bu noktada uygulamada yine bilgi eksikliği nedeniyle hak kayıplarına neden olabilen bir konuya dikkat çekmek isteriz:

Kamu İhale Kurulu’nun Anayasa’nın 138. maddesi ve 2577 sayılı yasanın  27. maddeleri gereği idari yargı yerlerince verilen kararları  yeni bir kurul kararı almak suretiyle yerine getirdiğine daha önce değinmiştik. Bu halde ihalenin toptan iptali durumunda bir sorun olmamakla birlikte; belli istekliler bakımından ihale işlemlerinin iptal edilmesi ve idarelerin bu iptale göre yeniden işlem tesis etmesi gereken hallerde mahkeme kararlarının yanlış algılandığı durumlarla karşılaşılabilmekte; kimi istekliler hak kaybına uğrarken kimi istekliler mahkeme kararının yanlış-hatalı uygulanması nedeniyle daha avantajlı konuma geçmektedir.

İşte böylesi bir durumda, idarenin mahkeme kararını yanlış-eksik-hatalı uygulamasından zarar gören isteklinin kural olarak izlenen şikayet-itirazen şikayet- yargı  sürecine başvurması hak düşürücü süre nedeniyle olumsuz sonuçlanmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin kararların uygulanması başlıklı 23. maddesi:

“ İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.”

Hükmünü amirdir.

Dolayısıyla ister bir mahkeme kararına dayansın yahut herhangi bir itirazen şikayet başvurusu neticesinde verilmiş olsun, Kurul kararlarının eksik ve yanlış uygulanması halinde şikayet yoluna gidilmeksizin, doğrudan itirazen şikayet yoluna gidilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :