Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğütarafından 25.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tunceli 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Cezayir Aydın Ortak Girişimitarafından 27.06.2012tarih ve 23094sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2463 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarih ve 2012/UY.III-1358 sayılı kararı ile Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine düzeltici işlem olarak karar verildiğinden, idarece söz konusu karar doğrultusunda anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve sınır değerin tekrar hesaplanması gerekirken, istekliye teslim edilen teklif dosyasının idareye gönderilmediği gerekçesiyle bunun yapılmadığı, isteklinin teklif dosyasını idareye verip vermemesi yönündeki kararının sınır değeri ve dolayısıyla ihalenin sonucunu doğrudan etkileyecek nitelikte olduğu, oysa teklif zarfları açıldıktan sonra isteklilerin tekliflerini geri çekmesinin mümkün olmadığı, bu haliyle söz konusu Kurul kararının eksik ve yanlış uygulandığı, söz konusu Kurul kararını haksız gerekçe ile uygulamayan yetkililer hakkında suç duyurusunda bulunulması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi tarafından, ihalenin ilk oturumunda teklif zarfı açılarak teklif bedeli tüm isteklilere açıklanan Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin daha sonraki kapalı oturumda teklif zarfının uygun olmaması gerekçe gösterilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiası ile 09.02.2012 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarih ve 2012/UY.III-1358 sayılı kararı ile;

“Başvuruya konu ihalenin ilk oturumunun 25.10.2011 tarihinde, saat 10:00’da yapıldığı, ihale komisyonu tarafından düzenlenen “teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağı”nda, ihaleye teklif veren 16 istekli arasından Öztunç İnş. San. ve Tic. Turz. Ltd. Şti. & Tema Proje İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif zarfının uygun görülmediği, anılan tutanağın Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ayrılan kısmında ihale dokümanında istenilen belgelere ilişkin sütunlarda “var” veya “uygun” ifadelerine yer verilmek suretiyle ihalenin bu aşamasında söz konusu isteklinin teklifinin uygun görüldüğü,

İlk oturum kapandıktan sonra ihale komisyonu tarafından 25.10.2011 tarihinde, saat 11:30’da düzenlenen “uygun olmadığı için değerlendirmeye alınmayan teklif zarflarına ilişkin ihale komisyon tutanağı”nda Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ilişkin olarak “istekli olarak ihaleye sunulan ihale katılım dosyası daha önce genel evrak girişe verilmiş olup, evrak personelince dosya içeriği anlaşılmaksızın zarfın açılmış olması, açık zarfın ihale ilk oturumunda fark edilmeyerek, dosyaların tanzimi aşamasında zarf üzerindeki yazı kaşe ve paraftan dosyanın açılıp bilahare kapatılmış olduğu anlaşıldığından, istekliye iade edilmesine komisyonca karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmadığı belirtilmiştir.

03.01.2012 tarihli ihale komisyon kararında Öztunç İnş. San. ve Tic. Turz. Ltd. Şti. & Tema Proje İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İ.O. ve Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olmak üzere 2 istekliye ilişkin olarak “…dış zarflarının 4734 Sayılı Kamu thale Kanunu'nun 30. maddesinin 1. Fıkrasına göre uygun olmadığı tespit edilerek değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Bu işlemden sonra hazır bulunan istekliler İhale odasına çağrılmış olup, işe ait yaklaşık maliyet isteklilere açıklanmıştır. Bu aşamadan sonra ihale teklif zarfları açılarak teklifler okunmuş, ihale dokümanında isteklilerce verilmesi gereken bilgi ve belgelerin verilip verilmediği kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tespit tutanağı düzenlenmiştir. Oturum kapatılmadan önce hazırda bulunan İsteklilere zarf açma, belge kontrol tutanağı ve teklif edilen fiyatlara ilişkin tutanağı talep eden var mı diye sorulmuş, herhangi bir talep olmamış ve oturum kapatılmıştır…” ifadeleri yer almaktadır.

İhale komisyon başkanı ve Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yetkilisi tarafından müştereken imzalanan bila tarihli tutanakta “uygun olmadığı için değerlendirmeye alınmayan teklif zarflarına ilişkin 25.10.2011 Salı günü, saat 11:30’da düzenlenen ihale komisyonu tutanağında, zarf belirtilen gerekçe ile teklif zarfım tarafıma iade edilmiştir” ifadelerine yer verilmiştir.

İdare tarafından 25.10.2011 tarihinde, saat 10:00’da gerçekleştirilen ihalenin ilk oturumunda Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif zarfının uygun bulunduğu, oturum kapandıktan sonra ise anılan teklif zarfının evrak girişinde görevli idare personelince ihaleden önce açılmış olduğunun fark edilmesi gerekçe gösterilerek uygun sayılmaması gerektiğine karar verildiği, bu durumun 25.10.2011 tarihinde, saat 11:30’da düzenlenen “uygun olmadığı için değerlendirmeye alınmayan teklif zarflarına ilişkin ihale komisyon tutanağı” ile kayıt altına alındığı, bununla birlikte, 03.01.2012 tarihli komisyon kararında Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Öztunç İnş. San. ve Tic. Turz. Ltd. Şti. & Tema Proje İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Oratklığı ve Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olmak üzere 2 isteklinin teklif zarfının ilk oturumda uygun bulunmadığının belirtildiği, komisyon tarafından düzenlenen tutanak ve komisyon kararında yer alan bilgilerde çelişki bulunduğu, idarenin başvuru sahibi Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş. + Cezayir Aydın İş Ortaklığına verdiği cevapta Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif zarfının uygun olmadığının ikinci oturumda fark edildiğini belirttiği anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalede, Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu teklif zarfı ile ilgili ihale komisyonunun ilk oturumunda düzenlenen “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında” söz konusu istekli tarafından sunulan teklif zarfının uygun olmadığı yönünde herhangi bir tespit yapılmadığı, Kamu İhale Kanununun 36 ncı maddesine göre istekliler huzurunda yapılan bir tespitle ilgili olarak daha sonra “istekli olarak ihaleye sunulan ihale katılım dosyası daha önce genel evrak girişe verilmiş olup, evrak personelince dosya içeriği anlaşılmaksızın zarfın açılmış olması, açık zarfın ihale ilk oturumunda fark edilmeyerek, dosyaların tanzimi aşamasında zarf üzerindeki yazı kaşe ve paraftan dosyanın açılıp bilahare kapatılmış olduğu anlaşıldığından, istekliye iade edilmesine komisyonca karar verilmiştir.” gerekçesinin incelenmesi neticesinde; teklif zarfının üzerinde yer alan kaşe ile imzanın belirginliği ve teklif zarfında dikkat edilmesi gereken hususlara ilişkin mevzuatta yer alan açıklamalar dikkate alındığında, ihale komisyonunca Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.tarafından sunulan teklif zarfının daha önceden sehven açılmış olduğu kabul edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi ile sınır değer hesabının değişeceği, oysa sınır değer hesabındaki değişikliğin ihalenin sonucunun belirlenmesinde önemli bir etken olduğu, ihale komisyonunca kapalı oturumda tesis edilen işlemin Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin gereği olarak istekliler huzurunda yapılması gereken işlemlerden olduğu, ihaleye ilişkin ilk oturumda istekliler huzurunda ihya edilen işlemlerin daha sonraki kapalı oturumda geriye dönük olarak değiştirilemeyeceği, bu nedenle ilk oturumun istekliler huzurunda düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında yer alan bilgiler geçerli kabul edilerek, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, ihale komisyonunca düzenlenen tutanakta yer alan; “İstekli olarak ihaleye sunulan ihale katılım dosyası daha önce genel evrak girişe verilmiş olup, evrak personelince dosya içeriği anlaşılmaksızın zarfın açılmış olması, açık zarfın ihale ilk oturumunda fark edilmeyerek, dosyaların tanzimi aşamasında zarf üzerindeki yazı kaşe ve paraftan dosyanın açılıp bilahare kapatılmış olduğu anlaşıldığından, istekliye iade edilmesine komisyonca karar verilmiştir.” hususunun incelenmek, gerekiyorsa soruşturulmak üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığınabildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 1061,5 TL fazla yatırıldığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde fazladan yatırılan bu tutarın başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle,

“1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- İhale komisyonunca düzenlenen tutanakta yer alan; “İstekli olarak ihaleye sunulan ihale katılım dosyası daha önce genel evrak girişe verilmiş olup, evrak personelince dosya içeriği anlaşılmaksızın zarfın açılmış olması, açık zarfın ihale ilk oturumunda fark edilmeyerek, dosyaların tanzimi aşamasında zarf üzerindeki yazı kaşe ve paraftan dosyanın açılıp bilahare kapatılmış olduğu anlaşıldığından, istekliye iade edilmesine komisyonca karar verilmiştir.” hususunun incelenmek, gerekiyorsa soruşturulmak üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na bildirilmesine,

3- Başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 1061,5 TL fazla yatırıldığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde fazladan yatırılan bu tutarın başvuru sahibine iade edilmesine,” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrasında “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararların uygulanması” başlıklı 23 üncü maddesinde ise;

“(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İdarece anılan Kurul kararının uygulanmasına ilişkin olarak alınan 08.06.2012 tarihli ihale komisyon kararında; Kurul kararı doğrultusunda Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilebilmesi için, 19.04.2012 tarih ve 2267 sayılı yazı ile istekliden ihale tarihindeki teklif dosyasının değerlendirmeye alınmak üzere idareye gönderilmesinin istendiği, isteklinin cevap yazısında “25.10.2011 tarihinde düzenlenen tutanağa binaen dosyalarının geri alındığı, yaptıkları arşiv incelemesinde ellerinde matbu evrak dışında herhangi bir evrakın olmadığının” beyan edilmesi üzerine, 09.05.2012 tarih ve 2594 sayılı yazı ile Kamu İhale Kurumuna uygulamaya esas görüş sorulduğu, Kurumun 23.05.2012 tarih ve 1978-9804 sayılı görüş yazısında tesis edilecek işlemin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğunun belirtilmesi üzerine, istekli tarafından teklif dosyasının idareye gönderilmemesi karşısında sadece teklif bedelinin geçerli kabul edilerek değerlendirmeye alınmasının mevzuata aykırı olacağından hareketle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesine göre Kurum tarafından yapılan inceleme sonucunda verilen nihai kararların idarelerce uygulanması zorunlu olup, Kurul kararlarının uygulanması hususunda idarelerin takdir yetkisi ve serbestisi bulunmamaktadır.

İncelenen ihalede, söz konusu Kurul kararının uygulanmasına ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemler incelendiğinde, anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmadığı görülmekle birlikte, idarece Kurul kararı doğrultusunda isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması amacıyla ihale tarihinde sunulan teklif dosyasının geri istenildiği, ancak istekli tarafından ihale tarihindeki teklif dosyasının arşivlerinde bulunmadığı gerekçesiyle geri verilmediği ve ihale tarihi ile teklifin geri istenildiği tarih arasında geçen süre dikkate alındığında bu süre boyunca isteklilerce iade edilen teklif dosyalarının saklanmasına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı göz önüne alındığında, idarece Kurul kararının gereklerinin yerine getirilmediğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır.

Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif zarfının ihalenin ilk oturumunda hazır bulunan isteklilerin önünde, 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun bulunarak açılması, belgelerinin eksik olmadığına ve teklif mektubu ile geçici teminatının usulüne uygun olduğuna karar verilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının düzenlenmesi ve teklif bedelinin açıklanması ancak, ilk oturum kapatıldıktan sonra teklif zarfının belirtilen nedenle istekliye iade edilmesine karar verilmesine ilişkin süreçte, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre, istekliler huzurunda yapılan bir tespitle ilgili olarak, daha sonra idarece tesis edilen işlemin anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin ihlalini oluşturduğu, ihaleye ilişkin ilk oturumun ihya edilmesinin mümkün olmadığı, isteklinin teklifinin geçerli olup olmadığının tespiti de mümkün bulunmadığından söz konusu teklifin sınır değerin hesaplanmasında dikkate alınmasına olanak bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin devam ettirilemeyeceği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.