Yasaklılık Sonrası Ticari Faaliyet
Geçen hafta 4734 sayılı Kanun’un 17/d maddesi uygulama koşullarına kısaca değinmiştik. Buna göre ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ilkesinin de ihlâline sebebiyet verebilecektir; Başkaları adına vekâleten, kendisi adına asaleten, doğrudan veya dolaylı olarak birden fazla teklif verilmesi,Örneğin; şirket ortaklık yapıları,şirket adresleri, şirket telefon numaraları,şirketi temsil ve imzaya yetkili olan kişiler veya şirketlerin hakim ortakları aynı/benzer olan şirketlerce verilen teklifler- organik bağ- Örneğin; şirketler arasında ana bayii-yetkili satıcılık gibi bir temsil ilişkisinin bulunması[1]
Halinde istekliler ihale dışı bırakılacak ve haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58 ve devamı maddeleri uyarınca yasaklılık kararı tesis edilecektir.
Uygulamada yasaklama kararı ile birlikte geçici teminatın irat kaydedilmesi de söz konusu olmakla birlikte; Kanun’un 17/d maddesi uyarınca ihale dışı bırakılma sonucunda isteklilerin geçici teminatı gelir kaydedilemez.
4734 sayılı Kanun'un 58 inci maddesine göre yukarıda sayılı nedenlerle yasaklama kararı verilmesi halinde fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verilebilecektir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilenler; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
Klasik örnek; A isimli bir kişi, B kollektif şirketinin ( şahıs şirketi) ortağıdır. A aynı zamanda C A.Ş. ‘nin toplam sermayesinin %51’i tutarında hisse sahibidir. B Kollektif şirketinin kamu ihalelerinden yasaklanması halinde; A ve C de kamu ihalelerine katılma yasağına tabi olacak; haklarında yasaklılık kararı uygulanacaktır.
Bu noktada hakkında yasaklılık kararı verilen kişilerin yeni bir şirkette ortaklık payını %49 veya daha az tutmak suretiyle ihalelere katılması Kanun’un 58. maddesi lafzına aykırı olmasa da yargı mercilerince ve Kurum tarafından “ kötüniyet” olarak addedilebilmektedir[2]:
Kanunun açık hükmü karşısında bu görüşe itibar edilemeyeceği kanaatindeyiz. Kararde dile getirilen düşüncede haklılık payı olsa da bu yönde bir kanun değişikliği yapılmaksızın geniş yorum yapılmak suretiyle yasaklama kararının sirayet ettirilmesi 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesine aykırılık teşkil edecektir.
Yine şu örnek dikkat çekicidir: İhaleye katılmaktan yasaklanan C şahıs şirketinin ihaleye katılmaktan yasaklanan ortakları A ve B; aynı zamanda D isimli sermaye şirketinin ortaklarıdır. D İsimli sermaye şirketi ortakları ve sermaye paylan: A % 25, B % 35,K %40 şeklindedir. D İsimli sermaye şirketinde A ve B'nın toplam sermaye payı %60 olmaktadır. Sermaye şirketinin toplam sermayesinin yarısından fazlasına tekabül eden miktardan dolayı D isimli sermaye şirketi de ihaleye katılmaktan yasaklanacaktır[3].
