Yasal Sınırın Üzerinde Sunulan Geçici Teminat Tutarının Tamamının İrat Kaydedilemeyeceği

T.C.

DANIŞTAY 13 DAİRE 

2009/4962 E. 

2014/2524 K. 

17.6.2014

• TERMİK SANTRALİ İŞLETME MÜDÜRLÜĞÜ İHALESİNİN İPTALİ SONUCU İRAT KAYDEDİLEN TUTARIN TAZMİNİ TALEBİ ( Geçici Teminat Tutarının %3 Olarak Yasada Belirlenmiş Olduğu - İrat Kaydedilen Tutardan %3 ü Aşan Kısmın İade Edilmesi Gerektiği/Geçici Teminat Tutarının Tamamının Gelir Kaydedilmesinin Hatalı Olduğu )
• GEÇİCİ TEMİNAT TUTARININ TAMAMININ İRAT OLARAK GELİR KAYDEDİLEMEYECEĞİ ( %3'ü Aşan Kısmın İade Deilmesi Gerektiği - %3 Teminat Sunulabileceğinin Kabulü )
• İHALENİN İPTALİNDE HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI ( Ancak İrat Kaydedilen Geçici Teminatın Yasal Sınırdan Çok Yüksek Olduğu - Teklif Tutarının %3'ünü Aşan Kısmının İade Edilmesi Gereği/Geçici Teminat Tutarının Tamamının GelirKaydedilmesinin Hatalı Olduğu/İhalenin İptali/Geçici Teminat/%3 Sınırı Gözetileceği )
• İRAT KAYDEDİLEN TUTARIN YASAL SINIRIN ÜZERİNDE OLDUĞU ( İhaleye Katılan Firmanın Eksik Belge İbraz Edilmesi ve Sunduğu Sosyal Güvenlik Prim Borcu Olmadığına Dair Belgenin İhale Tarihi İtibariyle Olmadığı Nedeniyle İhalenin İptal Edilmesinde Hukuka Aykırılı Bulunmadığı - %3 Oranının İse Gözetilmediği )
• DAVACI TARAFINDAN SUNULAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN TAMAMININ NAKTE DÖNÜŞTÜRÜLMESİ ( Teklif Tutarının %3'ünü Aşan Kısmın İade Deilmesi Gerektiği )

4734/m. 33

ÖZET : Dava, EÜAŞ Genel Müdürlüğü Termik Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından açılan ihalenin iptali sonucu irad kaydedilen tutarın tazmini talebine ilişkindir.İhale hukukuna dair temel kurallar öngören 4734 Sayılı Kamu ihale Kanunu'nun "Geçici teminat" başlıklı 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının % 3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda; ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin % 3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla % 3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda, isteklinin geçici teminat miktarının sadece % 3'ünün irat kaydedilmesi, % 3'ü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekir.Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu ihalede davacının sunduğu teklifin % 3'lük kısmına tekabül ederi tutar 38,518,23 TL olmasına rağmen davacı tarafından sunulan 100.000,00 TL'lik geçici teminat mektubunun nakde dönüştürülerek irat kaydedildiği anlaşılmaktadır.Bu itibarla; sözleşmeye davet edilen, ancak karar ve sözleşme damga vergisinin yatırıldığına dair dekontu ibraz etmediği, şirket müdür ve ortaklarının ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı mahkumiyet kararı olup olmadığına dair belgeyi sunmadığı, sunduğu sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belgenin ihale tarihi itibarıyla olmadığı ve daha sonra idarece yapılan araştırma neticesinde de ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu anlaşılan davacı şirketin geçici, teminatının irat kaydedilmesi yerinde olmakla birlikte; teklif tutarının % 3'ünü aşan kısmının iade edilmesi gerekmekte olup, geçici teminat olarak sunulan tutarın tamamınıngelir kaydedilmesi hukuka aykırıdır.

İstemin Özeti : Sivas İdare Mahkemesi'nin 27.4.2009 tarih ve E:2008/943, K:2009/397 Sayılı kararının; sözleşmeye davet aşamasında istenen belgelerin tamamının idareye sunulduğu, prim borcu olmadığına dair yazıda 3.7.2008 tarihi itibarıyla borç bulunmadığı belirtildiğinden bu tarihin ihale tarihini de kapsadığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve sunduğu teklif daha yüksek olan diğer bir istekliyle sözleşme imzalanması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ite usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; EÜAŞ Genel Müdürlüğü Kangal Termik Santrali işletme Müdürlüğü'nce 4.6.2008 tarihinde yapılan 2008/59782 ihale kayıt numaralı "Santral Kazan Binası İçinde ve Dışındaki Mevcut Boru, Kanal, Vana ve Kollektörlerin İzolasyonu" ihalesinin ve anılan ihalenin 2. sıradaki teklif sahibi üzerinde bırakılmasına dair işlemin iptali ve irat kaydedilen teminat tutarının tazminine karar verilmesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 Sayılı Kanunun 3. maddesinin ( g ) bendi uyarınca istisna kapsamında olduğu, 4.6.2008 tarihinde yapılan ihaleye dört şirketin istekli olarak iştirak ettiği, en düşük teklifi veren davacı şirketin 7.7.2008 tarihine kadar ihale sözleşmesini imzalamak üzere davet edildiği, davacı şirketin, ihalenin yapıldığı tarih itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun tespit edilmesi ve ayrıca diğer yeterlik belgelerinin de ibraz edilmemesi sebebiyle davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına ve yatırılan geçici teminatın irat olarak kaydedilmesine karar verildiği, öte yandan ihalenin diğer bir istekli üzerinde bırakıldığı ve anılan istekliyle sözleşme imzalandığı; bakılan davada, davacı şirketin ihalenin yapıldığı tarih itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik borcunun bulunduğu şirketin kayıtlı olduğu Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü yazısından anlaşılmakta olup, mevzuat uyarınca gerekli koşulları taşımadığı anlaşılan davacı şirketin ihale dışında bırakılarak teminatının irat olarak kaydedilmesinde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Temyize konu kararın, iptali istenen işlemler açısından davanın reddine dair kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davanın, davalı idarece irat kaydedilen geçici teminat tutarının tazmini istemine dair kısmına gelince;

30.9.2003 tarih ve 25245 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İhale Yönetmeliği'nin 55. maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere geçici teminat alınacağı kurala bağlanmış olup; anılan Yönetmeliğin 69. maddesinde, "ihale üzerinde kalan istekli kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda Teşekkül, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek 3. teklif sahibi sözleşme imzalamaya çağrılır, ancak bu isteklinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda bu teklif sahibenin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir," kuralına yar verilmiştir.

İhaleye ait idari şartnamenin geçici teminata dair 27. maddesinde ve sözleşmenin yapılmasında isteklilerin görev ve sorumluluklarına dair 42. maddesinde de, yukarda yer alan Yönetmelik kurallarına paralel düzenlemeler getirilmiştir.

İhale hukukuna dair temel kurallar öngören 4734 Sayılı Kamu ihale Kanunu'nun "Geçici teminat" başlıklı 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının % 3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda; ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin % 3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla % 3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda, isteklinin geçici teminat miktarının sadece % 3'ünün irat kaydedilmesi, % 3'ü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu ihalede davacının sunduğu teklifin 1.283.941,00 TL olduğu, teklifin % 3'lük kısmına tekabül ederi tutar 38,518,23 TL olmasına rağmen davacı tarafından sunulan 100.000,00 TL'lik geçici tamirat mektubunun nakde dönüştürülerek irat kaydedildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; sözleşmeye davet edilen, ancak karar ve sözleşme damga vergisinin yatırıldığına dair dekontu ibraz etmediği, şirket müdür ve ortaklarının ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı mahkumiyet kararı olup olmadığına dair belgeyi sunmadığı, sunduğu sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belgenin ihale tarihi itibarıyla olmadığı ve daha sonra idarece yapılan araştırma neticesinde de ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu anlaşılan davacı şirketin geçici,teminatının irat kaydedilmesi yerinde olmakla birlikte; teklif tutarının % 3'ünü aşan kısmının iade edilmesi gerekmekte olup, geçici teminat olarak sunulan tutarın tamamının gelir kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmının bozulması gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Sivas İdare Mahkemesi'nin 27.4.2009 tarih ve E:2008/943, K:2009/397 Sayılı kararının iptali istenen işlemler açısından davanın reddine yönelik kısmının oybirliğiyle ONANMASINA, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca anılan Mahkeme kararının irat kaydedilen geçici teminat tutarının tazmini istemi yönünden davanın reddine dair kısmının BOZULMASINA, bozulan kısım hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine; bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 ( on beş ) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 17.06.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Sözleşmenin yapılmasında üzerine düşen görev ve sorumlulukları yerine getirmeyen isteklilerce yatırılan geçici teminatın irat kaydedileceği miktar için mevzuatta bir sınırlama yapılmamış olup; uyuşmazlıkta, davacı tarafından sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın anılan kısmının da onanması gerektiği görüşüyle, Daire kararının bozmaya dair kısmına katılmıyoruz.

* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz.